一

  司法能动主义源于美国法，在美国它是要求法院积极因应社会生活需求创制及解释法律背景下产生的。与美国法不同，引入我国后的司法能动主义在含义上有所变化，除要求法院积极创制规则外，有学者认为，它还应包括法院在审判程序中主导作用的发挥，甚至有学者认为，它是对整个司法的要求，是现代司法的基本特征和运行规律。笔者认为，宽泛地、不加限制地强调司法能动主义只能带来理论上的混乱，在民事审判程序中贯彻司法能动主义必须将它与具体程序类型结合起来，作为一种司法理念它只有通过程序技术才能得以实现。

  司法能动主义得以实现的程序就是非讼事件程序。司法能动主义虽然要求法院在审判中应当发挥积极作用，主导证据调查和程序进行，但司法权功能的多样性导致的审判程序多样化决定了它并不能作为所有程序的要求。司法权具有诉讼裁判权和非讼裁判权两层含义，运用这两项权力的程序分别是诉讼程序和非讼程序。诉讼程序以纠纷解决为目的，解决纠纷过程中法院具有居中裁判的应然之义，如果法院过分能动介入势必会损害双方当事人程序上的平衡。因而，它只能遵循司法消极主义。非讼事件程序则是法院通过对私权关系的形成、变更或消灭进行必要干预来保护私法上的权益。它是国家对民事司法领域监护作用借助于司法权的实现，在基本功能设定上是为了预防纠纷的发生。如果法院在运用这种程序处理的事件上也秉承消极主义，也就意味着是等待纠纷发生或者纠纷进一步加剧后再运用诉讼方式解决，很可能丧失了纠纷预防及解决的最佳时机。所以，在非讼程序内司法权需要具有能动性。由此一来，司法能动主义对审判程序的要求完全可以通过非讼事件程序体现出来。

  二

  过去一段时期我国所进行的民事审判程序改革，主要是围绕着民事诉讼程序展开的。这个阶段的整体趋势可以概括为：审判过程中弱化法院的职权参与，强调法院的消极作用。为了更清晰地说明这一点，在此可以简单地回顾一下这段司法改革：1982年民事诉讼法(试行)是新中国第一部民事诉讼法典。该法典所采用的基本结构是职权主义。为解决司法资源不足与民众司法需求不断增长的矛盾，法院开始推行加强当事人举证责任等举措以减轻自己的审判负担。由于证据制度在民事程序中的特有位置，这场改革最终引发了民事审判制度整体的改革。现在看来，这场改革总体上是沿着在民事审判中逐步确立当事人主义这条路径逐步走过来的。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布表明当事人主义在现行法律框架内已经得到最大程度的实现，当事人主义的两个主要判断标准——辩论主义和处分权主义基本得到落实。

  可是这种改革也产生了一些不容忽视的问题：首先，民事审判程序过于单一，在某些案件的审理上产生了激化矛盾的倾向。我国正处于社会转型期，民事纠纷类型日趋复杂，有诸多事件并不适宜采用当事人主义程序审理。典型事件如：第一，非讼事件，指监护人选任、监护人监督、选任清算人、股东申请检查公司财产、许可阅览公司相关资料等没有争议的民事事件；第二，家事事件，主要是基于各种家事法律关系所产生的民事事件，如婚姻事件、收养事件等。这些事件具有公益性强、时效性且多体现为持续性法律关系等特点，需要法院迅速处理。还有一点，就是它们所涉及的实体法规范整体上缺乏明确内涵，只是一种指导性判定，需要法官结合相关情况进行综合平衡才能做出裁量。这种裁量在性质上又往往是针对未来的，积极性、协助性的干预，目的是形成某种新的法律关系。所以，这些事件的审理需要法官发挥能动性，运用职权积极介入证据调查及程序运行。可我国民事诉讼法并没有将它们与一般诉讼事件进行区分，仍然将它们作为民事诉讼程序的审理对象。对第一类没有争议的事件也是待争议发生后再以诉讼的方式受理。在民事审判方式改革之前，民事程序固然相对简单，在诉讼程序内虽仅有审判和调解两种形式，但由于诉讼程序具有职权主义的特点，法院除了解决纠纷之外，还可以承担国家监护人的角色。对于实体法不明确的地方，则可以通过调解的方式避免裁量的作出。这就满足了这些事件对职权介入的需求。但随着审判方式的深入，诉讼程序逐渐转向当事人主义，新的程序无法满足这些事件对职权主义的需求。审理程序与事件需求的不适合性难免诱发了更大的社会矛盾。

  其次，以当事人主义为特征的诉讼程序具有它自身难以克服的弊端。当事人主义诉讼程序具有诉讼成本过高、诉讼迟延等固有的弊端，这些弊端在这一诉讼程序产生之时就已经存在。大陆法系国家虽经过多次立法修改，但在该程序自身上仍然没有良好的解决方案。对于我国而言，当事人主义诉讼程序的固有弊端并不会消除，此外，基于我国的诉讼文化还会产生一些本土化的缺陷，如果没有良好的解决方式，这两者的相互叠加难免会影响到整个纠纷解决机制机能的发挥。

  三

  因而，在我国目前形势下强调司法能动主义有极强的现实意义，它是对前一时期改革偏差的调整。但这种强调并不能以否定司法消极内涵为前提，它应是对司法权含义的全面强调。为了避免因强调司法消极主义所可能产生的各种程序功能不清，我国有必要制定非讼事件程序法，来规范司法能动作用的发挥。从大陆法系国家法制经验来看，通过非讼事件程序所具有的司法能动性来消解诉讼程序的弊端是它们的一般做法。在德国，通过扩大非讼事件程序的适用范围，将某些诉讼事件也纳入非讼程序审理范围，从而避免某些事件与诉讼程序的不相合性；日本则是巧妙地将调停制度纳入非讼事件的范围，成功地化解当事人主义诉讼程序本土化过程中所产生的危机。

  此外，制定非讼事件程序法还有以下作用：首先，有利于预防纠纷。在非讼事件没有发生争议之前，就通过司法权的能动介入及时作出裁判，一方面可以避免纠纷的发生，另一方面也有利于民事权利义务的正确形成。其次，可以解决目前调审并置中所产生的功能混淆问题。调解是职权主义的运用，体现的是司法能动主义；诉讼审判则注重当事人主义，强调司法消极主义。同一程序内设置的两种性质与功能完全不同的纠纷解决方式是很难平衡适用的，很容易产生强调一方而忽视另一方的倾向。如果将调解纳入非讼事件程序就避免了这种性质上的冲突，调解与非讼事件程序存在着同质性。并且，日本非讼事件程序成功吸收调停的做法也证明了这种吸收方式的合理性。

  (作者单位：西南政法大学)