法律人-中国律师：法治建设共同体的有机组成部分[仁合公益与法律研究中心]

-- 中国律师：法治建设共同体的有机组成部分

中国律师：法治建设共同体的有机组成部分

倪正茂陈颖健李绍章

【学科分类】律师
【出处】《上海政法学院学报》（法治论丛）2005年第1期
【摘要】法律共同体由法官、检察官、律师和法学家等构成，法律共同体的兴亡，直接关系到法治的兴亡。中国律师的本质属性在于律师是中国社会主义法治建设共同体的有机组成部分。现实中存在着一些时律师本质属性的认识偏差和误解以及律师队伍自身的问题，影响了律师事业的发展。文章对如何巩固和发展律师在法律共同体中的地位，提出了建议。
【关键词】法治建设；法律共同体；律师
【写作年份】2004年
【中图分类号】DF85
【文献标识码】A
【文献编号】1008一4525(2005)01一009一04

【正文】

依法治国，建设社会主义法治国家是中国共产党治理国家的基本方略。它是一项具有全局性和根本性的事业，关系到我国未来的长治久安和繁荣昌盛。我们认为，作为中国社会主义法治建设的推进主体一一法律共同体一一应当而且必须肩负起这个历史使命。

所谓的共同体指的是由于某种原因而形成的具有共同使命与互动关系的相对稳定的社会合作体。共同体的成员基于共同的理念和信仰，而相互认同、紧密联系。法律共同体就是这种共同体的一种。它由法官、检察官、律师和法学家构成。它具有以下特征:(l)法律共同体的成员具有共同的理念，即尊崇法治，维护正义。法律共同体的每一个成员都以权利维护为追求，以正义为使命，奉法律为圭桌。这个特点是最重要的，只有当一国的法律工作者身上都体现出法治的精神，我们才能说一国的法律共同体己经形成，同时也说明了这一共同体能够担当起推进法治的责任。(2)法律共同体的成员具有统一的识别标志，即通过全国统一的司法考试，并获得相应的资格。(3)法律共同体的成员自愿接受本国法律体系的约束，在本国宪法、法律的基础上活动、交往。法律共同体的成员具有相同的法律知识，在从业过程中表现出共同的法律思维模式，推理方式及辨析技术，使用共同的法言法语。

法律共同体的存在是法治社会不可或缺的部分。从西方法制的历史发展来看，古希腊虽然有着发达的文化，但是其法律文化和法律制度却相当薄弱，其中主要的一个原因是古希腊在司法制度中尊崇直接民主，专业性的法律共同体没有生存发展的空间。与此相反，因为形成了发达的法律职业共同体，古罗马才形成了发达的、影响千秋万代的罗马法。而近代西方法律体系的形成也与法律共同体的形成密切相关。正如马克斯?韦伯所言，近代西方法律理性的形成是两种相辅相成的力量的产物。一方面是严格的形式的法，包括实体法和程序法;另一方面，就是法律共同体。两种力量中只要缺一，就形成不了近代法律体系。作为负面的例子，是我国在十年文革期间砸烂公检法、取消律师制度、停办法学院校，导致千百万人横遭茶毒，造成史无前例的人间悲剧。由此我们可以看到，法治绝不能与法律共同体的形成截然分开。古今中外的历史经验告诉我们，法律共同体的兴盛必然导致法治的兴旺，而法律共同体的衰败就必然导致法治的衰微。

一个健康成长的法律共同体，对法治的推动力是不可估量的。法律共同体是法律权威最稳定、最持久、最可靠的基础。以法律为业的法律共同体成员，以法律为其安身立命之本，因此他们必然要捍卫法律的权威。同时法律的权威在很大程度上是由法律共同体成员的竭诚服务所体现的。民众对法律的认识主要是在与法官、检察官、律师等法律工作者的直接或间接交往过程中形成的。因此很难想象，一个社会中法律工作者声名扫地而法律却富有权威。历史经验告诉我们，只有提高法律共同体成员一一法律工作者的地位，才能最终促成法律权威的提升。法律共同体是人民权利的保护神，是形成法治政府的前提条件。权利意识、公平正义观念深深地扎根于法律共同体成员的头脑中，通过他们处理具体纠纷、解释法律规则、阐述法学原理等职业行为捍卫人民权利，限制政府权力，昭示公平正义。

律师是法治建设共同体的有机组成部分。从各国法律共同体的组成来看，律师是一国法律共同体的主体力量之一。在现代多数国家中，律师是数量最多、深人社会生活最广泛的法律职业者。1990年，法国共有法律职业工作者62060人，其中律师55560人，占90%。美国有法律职业工作者606106人，其中律师有566545人，占93%。律师作为公民维权的代理人，其活动已经渗透到社会生活的各个环节。可以说，在现代社会中，一个人可以一辈子不和法官、检察官打交道，但是不可能不和律师打交道。因此，律师的品格和言行是人们认知法律的主要信息源。律师不正当的行为会严重损害法律的权威，破坏民众对法律的信赖基础，影响法律共同体在民众中的形象，会对一国的法治建设造成不可估量的损害。从功能来看，律师应当成为法治建设共同体的有机组成部分。在立法、司法、执法等各个环节中，律师都起着重要的作用。在立法活动中，律师可以发挥自身掌握的法律知识、法律技巧、法律思维，促进立法的民主化和科学化，以法治理念和精神强有力地影响立法。在美国大多数国会议员都出身于律师，是他们在制定国家法律的过程中起着决定性的作用;在执法环节，公职律师参与行政执法，必然会将法治的理念和行为方式带人到政府的管理中去，为政府依法行政提供有力保障。律师对行政行为的监督，为维护行政相对人的合法权利提出代理意见，成为制约行政权力，促使依法行政的重要手段;在司法环节中，律师参与诉讼，一方面可以保障当事人的合法权益，防止其受到司法专横的不法侵害;另一方面，能保证法官客观公正地掌握法律事实，准确适用法律。因而律师是一国法治建设共同体的有机组成部分，律师的活动在一国的法治建设中发挥着独特的，不可取代的重要作用。缺少律师的积极参与，任何国家想要实现法治，都只能是痴人说梦。

然而，对于律师作为法治建设共同体的有机组成部分的性质和地位，长期以来有着种种的认识偏差和误解，从而给律师事业的健康发展带来巨大的阻碍。

民众对律师性质和地位的认识存在着误解和偏差。近代中国，为当事人鸣不平、写诉状、打官司的人被看成“讼师”，甚至贬称为“讼棍”。虽然，由于该队伍从业人员社会地位低下，素质参差不齐，其活动又缺乏约束，确有一些律师坑蒙拐骗，敲诈勒索，百姓对其鄙夷而痛恨，将此类人称为“讼棍”也无可非议，但对整个律师队伍以“讼棍”相名，确不免以偏概全之失。实际上，像施洋这样的大律师，由于仗义执言为革命者申张正义而致喋血法场者，也大有人在。不过总体上的对旧社会法律共同体的仇恨，还是殃及了律师队伍。许多老百姓把律师看作乘人之危，骗取钱财的骗子;善于说谎，两面三刀的骗子;为坏人辩护，是罪犯的同谋。这种观念积淀为民族文化心理，影响到现代民众对律师的看法。同时，目前确有少数律师职业道德不良，拜金主义思想严重，导致民众对律师队伍整体的误解。主观与客观两个方面，都造成对律师性质和地位的误解。

部分政府官员对律师性质和地位的看法有两种偏颇，一是把律师看成与政府作对因而采用各种方法处处控制律师。当律师在行政执法过程中、在行政诉讼中运用法律维护行政当事人的利益时，某些政府官员将律师这种正常业务行为视为妨碍行政执法，扰乱社会秩序的行为，从而不恰当的对律师业务进行限制，更有甚者利用职权对律师打击报复。二是把律师简单看成一般的社会中介组织。这种看法实质上降低了律师的身份和地位。由此产生的恶果是律师在法治进程中的作用没有得到有效发挥，律师的提高法律权威、整合社会结构、维护人民权利的职能在制度上没有得到充分的保障。

在部分法官、检察官中也存在着对律师的错误认识。他们不是把律师看成法律共同体的一员，而是当作异己力量。法官、检察官、律师等法律职业者处于同一法律体系和程序构造中，他们必须遵循相同的法律规则、职业思维、价值信仰，才能使法律得以正确适用、纠纷得以圆满解决，权利得以切实保障。法律共同体的成员之间应该基于对法律精神和法治理念的共识，在相互认同、相互理解、相互肯定的基础上相互制约、相互纠偏、相辅相成。但在我国，往往有一些代表公权力的法律职业者对律师充满猜疑、误解、敌视。最典型的例证就是刑法第306条的“伪证罪”的不当适用。某些公检法机关竟至把306条当作“杀手铜”来对付“不老实”律师，从而造成了一些冤假错案。

部分律师对自身的性质和地位，也存在着比较严重的误解和偏差。不少律师认为自己是自由职业者，只要能给客户提供高质量的服务，维护好客户的利益，获得丰厚的经济回报就是成功的标志。诸如此类看法的后果就是可能使整个律师行业商业化，使神圣的律师事业堕人铜臭泥坑。当前中国律师重非诉、轻诉讼，在诉讼中重经济诉讼，轻刑事、行政诉讼的价值取向就表明了这一危险倾向的存在。诚然，律师职业的特性决定了律师的活动必然与其个人利益相结合。但是律师作为法治建设共同体的有机组成部分的地位，对律师提出了更高的要求。律师在追求个人利益的同时，应当符合法律职业道德的要求，对自我利益的追求不能逾越法律和正义的边界。律师在追求个人利益的同时也应当去积极实现律师职业的使命，即提高法律权威，保障人民权利，促进法治建设。可以说，如果律师放弃了自身的职业使命，律师就降为金钱的奴隶，这个职业存在的合理性也就荡然无存了。

那么，如何实现和巩固律师作为法治建设共同体的有机组成部分的性质和地位呢?我们认为，应该从以下几个方面做起:

一是要构筑牢固的思想堡垒。在思想认识上，要切实更新观念，明确律师的本质属性，将律师真正上升到社会主义法治建设共同体有机组成部分的认识高度，维护法律的正确实施。思想认识的问题往往是决定行为价值取向和发展方向的关键性因素甚至是决定性因素，同时也是行为之决策、制度之产生和文化之形成的重要前提。因此，要使律师的本质属性真正深人人心，要使律师的社会地位真正提高上去，要使律师的护法意志真正体现出来，必须首先从思想认识上下功夫。由于长期以来在人们的观念中，还存在着对律师的这样或者那样的误解甚至偏见，于是就必须在广大民众中宣传律师的本质属性和地位，提高律师的社会威望;在检察官群体中，也要加强观念教育，消除对律师群体的各种殃及其性质、动摇其地位的观念因素。另外，律师职业群体自身也要自觉地突破一些左右自身已久的旧观念、陈条条、破杠杠。为此，必须通过思想与组织的整顿，使律师作为社会主义法治建设共同体有机组成部分的地位，为广大民众所认识，从而为进一步彰显律师的本质属性奠定切实的思想基础。

二是要造就过硬的职业素养。职业素养是任何一个职业群体对自身的从业要求，它包括职业理想、职业信念、职业能力、职业艺术、职业道德等一系列要素。就律师职业群体而言，由其肩负的法治使命和社会使命所决定，职业素养的要求不仅是过关，更应该是过硬。从当前的实际情况出发，职业道德、职业理想和职业信念的操守维护是首要的要求。随着市场经济的观念渐趋深入人心，人们的趋利性越来越开放化、多元化，律师职业群体也难免俗。商业化倾向越来越突出，重非讼业务、轻诉讼行为，重民商经济、轻刑事行政;重标的额度、轻社会效益等等都可能表现出来。这些问题的解决，对律师自身的职业操守提出了更高的要求，即每一位律师都应自觉锤炼，真正拥有“道德过硬、理想崇高、信念坚定”的高尚职业观。其次，在这个基础上加大律师自身的业务学习，在高超的职业能力和高雅的职业艺术上努力进取、不断追求，以真正释放作为社会主义法治建设共同体有机组成部分的职业能量。

三是要建立有效的平衡机制。由于律师在整个司法制度中的地位偏低，他们的执业权利没有得到充分保障，在社会主义法治建设中的维护法律正确实施的功能没有得到充分而有效的发挥。这些问题的产生和滋长，在很大程度上是因为一套符合整个司法系统运行规律的平衡机制没有建立健全。由司法职业、司法行为和司法环境等要素组成的司法制度其实是一个有机联系的整体，构成一套环环相扣、密切关联的司法系统。在这个系统内部，各个环节必须做到平衡协调、制约发展。如果某个环节上出了问题，则容易导致不平衡、不协调和不稳定，从而导致司法系统内部诸要素之间产生矛盾。其时处于弱势地位的一环必然会滋生系列问题，不能有效的做到良性运转。律师群体作为司法系统内部的一个因素，就目前来看，就是步人了这种不利处境。所以，有效的平衡机制是确保律师作为社会主义法治共同体的有机组成部分的科学方法。比如，针对律师权利在很大程度上是来源于当事人的委托这一状况，可以建立起一套由立法科学规制、司法切实保证的“权利源体制”，以真正解决诸如律师的调查取证权、会见权等难以顺利且充分实现的疑难问题。再比如，作为社会主义法治建设共同体的法官、检察官和律师之间，也需要一套相互独立、彼此平等的“制约机制”，以强化原本处于弱势一方的律师的司法地位，实现由其本质属性决定的律师职业群体功能。

四是要完善科学的监管制度。除了宏观意义上的平衡机制需要建立之外，就微观意义上的律师职业管理和监督来看，我们认为，律师监管制度也必须努力完善。就管理而言，司法行政部门对律师的管理工作，是保证律师职业群体在法治建设共同体中发挥作用的关键环节。因此，作为管理律师工作的司法行政部门，要在管理体制、管理内容、管理手段、管理措施、管理目标、管理效率等方面，努力探索、深人研究，出台行之有效的律师工作管理制度。另一方面，就监督而言，我们认为，最大限度地挖掘现存的社会监督资源，包括执政党监督资源、司法行政管理者监督资源、法治建设共同体中其他主导因素的监督资源、媒体舆论监督资源，律师职业内部监督资源以及群众监督资源等，通过启动这些丰富的监督资源，配之以合理的监督制度，以对律师的执业行为进行实质性的有效监督，与司法行政部门的管理行为一道并驾齐驱，形成切合当前律师职业群体实际的“律师监管制度”，那么，作为法治建设共同体有机组成部分的律师职业群体，将会在新时期新形势的推动下，在自身过硬职业素养的导引下，在有效的平衡机制的激励下，在科学的监管制度的制约下，真正迎来21世纪中国律师的美好明天!

2004年6月某日于上海
（全文5600字）

（本文为第一作者倪正茂教授2004年应上海市司法局、上海市律师协会之约参与约请单位组织的“律师本质属性”征文活动并由三人合作撰写而成，倪正茂现为上海政法学院终身教授，陈颖健现为上海政法学院经济法系副主任。文章获得征文比赛特别奖，并刊登于《上海政法学院学报》<法治论丛>2005年第1期，距今近六年，这是我首篇与他人的合作作品，也是我个人法律研习史上为数极少的合作作品，网络媒介一直未公开张贴，今将旧作发布于此，以作纪念。特此说明。）

【作者简介】
李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。

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