仝宗锦：法官当保守，司法当谦抑

2011年07月26日 14:05来源：南都周刊 作者：仝宗锦

与药家鑫案类似，李昌奎案（李奸杀王家飞、摔死三岁王家红）之所以再次抓住公众眼球，其一因为杀人情节极端恶劣;其二在于，这些法律事实原本相当清楚、判决本该非常清晰的案件，进入法院后，竟然在种种影响下，变得模糊不清。在权力、公众意见、专家意见和政策价值的四面楚歌之下，法律的命运何去何从—尤其是本应清晰无比的案件能否展现出应有的确定性，恰恰是引发公众热议的根本原因，也正是这些案件的核心问题所在。

李昌奎案二审判决书改判死缓的主要理由是“自首；认罪、悔罪态度好；积极赔偿被害人家属经济损失”，但其中第三项“积极赔偿经济损失”被媒体证明并非事实。对于情节如此恶劣的犯罪改判死缓，直接导致的现实问题就是，自此之后，何种犯罪（倘若自首）在云南省法院可判死刑？

主张李案应判死刑并不意味着仅仅关注实体正义。此案二审判决书对于如此重大的改判，其说理部分在事实、论证等方面都非常草率，本来就意味着程序正义的缺失。而这种本应毫无争议的案件在说理不充分的情况下被强行改判，不仅实际上意味着司法对立法的僭越，而且在很大程度上颠覆了法律的平等性和确定性。

多数论者的确认为二审判决难以服人，但在应否启动再审程序问题上众说纷纭。反对启动再审程序的意见主要基于两点：一是认为再审程序虽为刑事诉讼法所规定，但本身违反“一事不再理”的原则；二是认为对二审判决的认可意味着朝废除死刑方向迈出了积极一步。

对再审程序的评价，反对意见认为它实际上是对终审判决既判力的损害，同时在刑事再审中，如果改判加刑，也对被告人人权有极大伤害。赞成意见则认为，由于我国幅员辽阔，政府层级较多，法官素质参差不齐，四级法院只有两个审级，因此再审制度不仅承担纠错功能，也在很大程度上肩负着维系法律统一的重大使命。

无论死刑存废还是再审程序的讨论，实际上仅仅是处于争议之中的理论学说和价值理念，它们不是也不应该代替现行法律。既然现行立法在实体上规定了死刑，在程序上规定了再审程序，那么在司法领域当然就应该执行。这当然不意味着不可以批评再审程序，不可以倡导废除死刑，但那应该集中在立法层面，而非在具体案件的司法层面。

如果引申开去，不仅在李昌奎案，或者在其他广受瞩目的重大案件中，甚至在司法体制改革路径的重大问题上，以何种姿态对待现行法律，都构成一个重大议题。是承认现行法律的合法性，还是以某种价值理想为标准，而对现行法律进行批判乃至否弃？从法律视角而言这是“法律实证主义”和“自然法理论”之争，从政治方面而言这是“改良”和“革命”道路之争。前者保守而现实，旨在维持既定秩序，后者浪漫而理想，意在奔赴美好未来。

实际上，从这一视角出发，我们就可以更容易理解云南省高院田成有副院长为何将本案的二审改判当成“十年后的标杆”一说。这恰恰表明了他用理想价值替代现行法律的雄心。

但这种将政策、理论、理想种种凌驾于现行法律之上的做法是相当危险的。首先，它们本身处于争议之中，由此产生的果实对一些人而言是美味，但对他人则可能是毒药，比方，给予李昌奎的宽恕对被害人而言可能就是噩梦；其次，它们本身是双刃剑，比方，慎杀少杀是政策，尊重人民群众感受也是政策，因此当超越法律去拥抱政策理念时，可能会感到选择的无所适从，法律因此可能堕为政治或各种宏大理想的晚礼服；第三，在当下转型社会中，利益日渐多元，矛盾层出不穷，法律理应作为各阶层的“最大公约数”，而超越现行法律的做法可能会使本已迷惘的人们更加找不到北。

强调在司法层面尊重现行法律，并不意味着无所作为。对理想的张扬应集中于立法和公共领域层面，而法官当保守，司法当谦抑。实际上，当法官眼中只有法律而无其他之时，司法独立和司法公正孰先孰后的“鸡生蛋，蛋生鸡”难题，亦可迎刃而解。

(仝宗锦 中国政法大学副教授，哈佛大学法学硕士。研究领域为法律史、法律理论、比较法与宪法学等。)