陈瑞华:防止公权力的滥用是刑诉法修改的首要使命

北京大学法学院教授  陈瑞华

　　◎我认为，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪案件，所确立的律师会见须经侦查机关许可的程序，逮捕、拘留不通知家属以及采取技术侦查手段等，需要论证其合理性和正当性。理想化的方案是把上面提到的三个程序特殊规定全部取消。

　　◎“恐怖活动犯罪”，查遍刑法也没有这个罪名。现实生活中的故意杀人、故意伤害、持刀、爆炸、纵火，都可以被解释成“恐怖活动犯罪”。有种观点认为，通知家属会影响侦查的顺利进行，这是没有根据的。更何况，家属了解了关押的地点和案由，也可以及时委托律师从事辩护活动，这对侦查机关依法办案也是一种制约。假如将“告知家属”都视为妨碍侦查的话，那么，赋予嫌疑人辩护权、允许律师参与诉讼活动，岂不都会“有碍侦查”了吗？

　　◎草案规定检察院把全部案卷材料交给法院，好处在于保障了律师阅卷权，但后果却使得法官能够在开庭前全案阅卷。我们真的不希望这种先定后审、法庭审理流于形式的问题再次普遍出现。因为这种局面一旦再次发生，法官将带着预断、偏见去进行审判，对辩护方的意见和证据将更难以听进去，将来律师会发现，法庭上的对手除了坐在公诉席上的检察官以外，还有那个形成预断和偏见的法官。

　　“为了避免公民受到任意拘捕，保证案件侦查的秘密性、有效性与公民权利的保障平衡，我建议刑诉法修正案草案取消危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪中，对犯罪嫌疑人采取强制措施后不通知其家属的做法。即使不能取消，也可以退而求其次，稍晚一些时候通知其家属。”

　　2011年9月6日，专门办理刑事案件的北京市尚权律师事务所举办研讨会，邀请国内学者和实务界人士，就刑诉法修正案草案进行研讨。刑事诉讼法学者、北京大学法学院教授陈瑞华与会，并就相关问题发表看法。会议间隙，陈瑞华就刑诉法修正案草案中备受社会关注的问题，接受了南方都市报记者的专访。

　　拘留不通知家属等特殊规定需论证其合理性正当性

　　南都：你对刑诉法修正案草案征求公众意见如何评价？

　　陈瑞华：这次刑诉法修正案草案面向全社会征求意见，是我国刑诉法立法史上的第一次，意义重大。立法部门设定了一个月的时间，时间宝贵，机会难得。这次立法程序的民主化值得肯定。

　　南都：在征求意见过程中，公众普遍感到，刑诉法修正案草案多次提及涉嫌危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件和重大贿赂犯罪的共同犯罪案件的规定，从而引发了担忧。对此你怎么看？

　　陈瑞华：根据草案规定，这三类犯罪，侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人，要经侦查机关许可；在拘留、逮捕程序上，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，可以不通知家属；在监视居住程序上，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，经上级检察机关或公安机关批准，可以在指定的居所执行；危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贪污贿赂犯罪，可以采取技术侦查手段。

　　我认为，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪案件，所确立的律师会见须经侦查机关许可的程序，逮捕、拘留不通知家属以及采取技术侦查手段等，需要论证其合理性和正当性。

　　南都：你有哪些建议？

　　陈瑞华：理想化的方案是把上面提到的三个程序特殊规定全部取消。

　　侦查阶段律师会见上述三种犯罪嫌疑人，没有必要经过侦查机关批准。因为如果立法规定要经过侦查机关批准，那么，侦查机关就可能享有不受约束的自由裁量权，任意作出不批准会见的决定，这就等于变相剥夺了律师的会见权。这一点，在1996年刑事诉讼法修改后的15年司法实践中得到了验证。

　　上述三类案件，犯罪嫌疑人被拘留逮捕后，如果刑事诉讼法允许侦查机关不通知其家属，那不就是秘密拘捕吗？如今，社会公众的法律意识、权利意识都提高了，对这个问题是看得很清楚的。

　　“恐怖活动犯罪”在司法实践中容易被扩大解释

南都：如果不能取消，对立法者而言，是否还有次优选择？

　　陈瑞华：那就要加强对公权力的严格制约。

　　比如，如果侦查阶段律师会见这些类型犯罪的犯罪嫌疑人要经过侦查机关许可，刑诉法就应该严格界定这三种犯罪类型，否则就难以保证在司法实践中的无限制扩张倾向。

　　比如“恐怖活动犯罪”，查遍刑法也没有这个罪名。现实生活中的故意杀人、故意伤害、持刀、爆炸、纵火，都可以被解释成“恐怖活动犯罪”。

　　所以我认为，刑诉法修正案草案提到的“恐怖活动犯罪”概念的内涵和外延不明确，容易在司法实践中被扩大解释，甚至导致所有的暴力犯罪都可以简称为恐怖活动犯罪。

　　如果取消不了对上述三种类型犯罪的特别规定，立法机关就应该在立法中对其进行技术性解释。

　　拘留通知家属会“有碍侦查”是没有根据的

　　南都：对上述犯罪类型的犯罪嫌疑人执行强制措施，刑诉法修正案草案对通知家属作出了保留规定。这容易让公众忧心，自己是不是某一天会“被失踪”。

　　陈瑞华：有种观点认为，通知家属会影响侦查的顺利进行，这是没有根据的。自己的家人受到了监视居住、拘留、逮捕，办案机关将控制的地点和案由告诉家属，这是人之常情，符合最基本的人伦要求。

　　更何况，家属了解了关押的地点和案由，也可以及时委托律师从事辩护活动，这对侦查机关依法办案也是一种制约。假如将“告知家属”都视为妨碍侦查的话，那么，赋予嫌疑人辩护权、允许律师参与诉讼活动，岂不都会“有碍侦查”了吗？这显然是经不起推敲的结论。

　　我倒觉得，对于草案所列举的几类案件，侦查机关不能不通知家属，但可以推迟几天通知。比如说，一般案件要保证24小时内通知家属，那么对这三类案件的犯罪嫌疑人采取强制措施后，能不能在立法中规定5天或者7天之内通知家属？但不能长时间不予通知，使得家属在几个月甚至一年以上的时间里不知其下落。唯有如此，案件侦查的秘密性、有效性与公民权利的保障才能平衡起来。

　　尤其一些重大、敏感案件，在司法实践中，对犯罪嫌疑人采取强制措施后不通知家属，甚至在国际上都会造成极为负面的影响，影响中国的国家形象。

　　所以我认为，对这些案件犯罪嫌疑人采取强制措施，但不通知其家属，这样的规定应该取消，或者作出合理的调整。

　　避免秘密侦查权力滥用的三条建议

　　南都：刑诉法修正案草案对这几种特定犯罪还规定了技术侦查、秘密侦查程序。社会公众普遍担心，这种技术侦查、秘密侦查的权力被滥用，从而侵犯公民的隐私权。

　　陈瑞华：技术侦查、秘密侦查令人忧虑。要打消社会公众的忧虑，我有三个建议：

　　第一，执行者和决定者分离。公安机关对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，采取秘密侦查、技术侦查措施，要由检察机关批准；检察机关对重大贪污贿赂案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，采取秘密侦查、技术侦查的，要由法院批准。这种权力的分离可以避免公安机关、检察机关为侦查方便而无限制地扩大技术侦查、秘密侦查。

　　第二，要对技术侦查、秘密侦查的时间、次数、时效作出严格限制。刑诉法修正案草案规定，批准一次技术侦查的有效期是三个月，可以连续审批，而且每次都是三个月。这就等于允许对一个公民进行几十年乃至终身的监控。

　　我主张批准一次技术侦查、秘密侦查的有效期，最多为一个月；再次批准的条件要更加严格，再次批准的次数应该受到限制。

　　第三，要建立权利救济机制。一旦公安、检察机关越权滥用技术侦查、秘密侦查权，就要引入非法证据排除规则，明确规定公安、检察机关越权滥用技术侦查、秘密侦查取得的证据不得作为定罪量刑的根据。

　　有利于被告人的证据也应移送法院

　　南都：为了化解律师阅卷难，刑诉法修正案草案规定，辩护律师自人民检

　　察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。对此你怎么看？

　　陈瑞华：明确审查起诉之日起律师可以阅卷，是一个重大进步。但草案将律师阅卷的范围仅限于“所指控的犯罪事实的材料”，这是有问题的。

　　司法实践中，侦查机关、公诉机关可以动用国家权力进行调查取证，它们获取证据的能力远远高于辩护律师。

　　据我了解，几乎所有刑事案件中，绝大多数证据都被侦查机关搜集起来。即使是那些对犯罪嫌疑人有利的证据，也往往被侦查机关所掌握。

　　假如侦查机关将这些能够证明被告人无罪或者罪轻的证据，不编入案卷笔录之中，假如检察机关在移送起诉时拒绝将这些证据移交法院，那么，律师就根本无法查阅到这些证据，这对律师的有效辩护将是非常不利的。

　　南都：在司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据被侦查机关搜集走了，而律师找侦查机关索取，侦查机关不给的情况并不鲜见。这时候该怎么办？

　　陈瑞华：我主张刑诉法应该明确，所有证据，不论是作为指控犯罪之根据的证据，还是有利于被告人证据，都应一并移送到法院。

　　如果公诉机关不移送对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，律师就应申请法院依法进行调取。如果仍然调取不来，就要根据（现行）刑诉法第191条规定，认定这种行为属于严重剥夺被告人辩护权的行为，法院可以裁定撤销原判、发回重审。

“案卷移送主义”重新恢复非常危险

　　南都：刑诉法修正案草案第一百七十一条规定，检察院向法院提起公诉时，要“将案卷材料、证据移送人民法院”；草案第一百八十条也规定，法院审查公诉案件后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有“证据”的，应当决定开庭审判。这与上次修改刑诉法相比似乎有所退步，对此你怎么看？

　　陈瑞华：如果这条规定最终获得通过，那将是非常危险的。这就意味着这部刑诉法修正案直接退回到1979年的规定，使得1996年的刑事诉讼法修改完全被废置。可以说，这是“案卷移送主义”的重新恢复。

　　1996年刑诉法规定，检察院起诉到法院时，只能移送“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，这是经过多年的改革试验、学术研究和立法博弈才取得的成果，被视为是实行抗辩制诉讼模式的前提和基础。

　　这一制度设计的目的就是不让法庭提前看卷，防止法官产生预断甚至先定后审。当然，由于当时改革不配套，法律在禁止法官全面查阅案卷的同时，却没有解决律师阅卷的问题，致使司法实践中出现了律师“阅卷难”问题。

　　这次刑诉法草案规定检察院把全部案卷材料交给法院，好处在于保障了律师阅卷权，但后果却使得法官能够在开庭前全案阅卷。这样做会不会导致法官先入为主产生预断甚至先定后审？司法实践中会不会出现先起草判决书再组织开庭的问题？这种情况在1996年以前的司法实践中是非常普遍的。

　　我们真的不希望这种先定后审、法庭审理流于形式的问题再次普遍出现。因为这种局面一旦再次发生，法官将带着预断、偏见去进行审判，对辩护方的意见和证据将更难以听进去，将来律师会发现，法庭上的对手除了坐在公诉席上的检察官以外，还有那个形成预断和偏见的法官。在此情况下，辩护律师要说服法官接受本方的辩护观点，将变得更为困难。

　　我认为，保障律师阅卷并不意味着非得通过检察机关全案移送案卷材料不可。这并不是唯一的道路。这次刑诉法草案规定了一个庭前预备程序，法官在控辩双方到场的情况下解决回避、非法证据排除、证人出庭名单等程序问题。这又是一个进步。在这一程序中，公诉方在法官主持下将全部案卷提供给律师，而法官本人就没有必要阅卷了。这样，既解决了律师阅卷的问题，又避免了法官先行阅卷，以至于造成先入为主。这岂不是一种两全其美的制度设计？

　　量刑活动绝不能任意简化程序

　　南都：刑诉法修正案草案还有一个重大变化，就是对简易程序进行了调整，明确被告人认罪的案件适用简易程序。这样的调整会带来怎样的后果？

　　陈瑞华：刑诉法修正案草案对简易程序做了重大扩展，把依法可能判处三年以下有期徒刑的简易程序和依法可能判处三年以上有期徒刑的普通程序合并了。适用这样的简易程序，法官、检察官乐观其成，因为被告人认罪，所以没有无罪辩护；司法实践中，适用简易程序审判的案件几乎没有无罪判决，“简易程序”就等于被告人有罪。

　　司法实践中，很多基层法院接近2/3的案件适用简易程序。但是，被告人是自愿认罪的吗？有没有被强迫、被诱惑、被欺骗？如果这点无法保证，简易程序将成为一种无法保证程序公正的程序。鉴于它的范围之大、比例之高、涉及面之广，各界应引起重视。

　　我认为，适用简易程序审理案件，被告人聘请律师的，就要保证律师参与庭审的各项权利；被告人没有聘请律师的，应一律给予法律援助，由法律专业人员向被告人提供法律咨询，告知适用简易程序的法律后果，询问被告人适用简易程序是否受到强迫、引诱、威逼、恐吓等，保障他适用简易程序的自愿性、真实性。

　　如果没有法律专业人员的帮助，被告人对简易程序的选择将很难保证自愿性和明智性。从理论上来说，被告人没有律师的帮助，在诉讼活动中就将是无行为能力人。

　　据我观察，司法实践中，没有律师的审判是流于形式的审判，被告人没有任何辩护能力，庭审完全倒向检察机关。

　　南都：适用简易程序，是否意味着在定罪和量刑两个环节上都要简化程序？

　　陈瑞华：适用简易程序审理案件，得到简化的只是定罪程序，而量刑活动则绝不能任意简化程序。有的案件尽管被告人认罪了，但是量刑问题照样有争议。

　　这次刑诉法修正案草案对于被告人认罪的案件不对定罪程序与量刑程序作出区别对待，在简化定罪程序的同时，没有确立相对独立的量刑程序，这就使得司法实践中创造的量刑建议、量刑意见、判决书量刑说理等量刑改革的成果，无法被吸收进立法草案之中。

　　要知道，无论是最高法院、最高检察院，还是最高政法当局，对于“构建相对独立的量刑程序”、“将量刑纳入法庭审理之中”已经达成共识。各级法院、检察院已经就量刑程序改革进行了多年的探索。

　　因此，我建议立法部门应当认真对待量刑程序，只有建立相对独立的量刑程序，才能有效地规范法官的自由裁量权，确保量刑的公开化、透明化，有效地保障律师的量刑辩护权。

监外执行、保外就医不能自我审批自我执行

　　南都：近些年来，在刑罚执行阶段，滥用监外执行、保外就医的现象时有发生。刑诉法修正案草案明确，交付执行后，暂予监外执行由监狱或看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或地市以上公安机关批准；保外就医要由省级政府指定的医院诊断并开具证明文件。这样的规定能解决当下问题吗？

　　陈瑞华：监外执行、保外就医，由于审批权高度集中在监狱主管部门手里，加上审批程序不具有公开性，透明度较差，所以容易出现存在权力滥用甚至腐败问题。

　　草案规定的监外执行、保外就医措施，是由监狱等部门提交申请，监狱管理机关审批，实质上是自我审批、自我执行。这种内部封闭式的运作，恐怕很难有效地解决实践中的问题。

　　我认为，唯一的办法是把审批权交给法院，由法院通过听证的方式来进行裁决。既然法院在审判过程中就可以作出监外执行、保外就医的裁决，那么，在执行过程中仍然由法院行使这一权力又会有什么问题呢？

　　要知道，对法院生效判决的执行权是行政权，而对刑罚的变更权（如减刑、假释）以及刑罚执行方式的变更权（如监外执行），则属于司法权的范围。刑罚执行方式的改变，必须交给司法权。

　　所以我建议，应由监狱主管部门提出申请，交法院以开听证会方式举行关于监外执行、保外就医的审批过程。在这一程序中，法院应当聘请中立、超然的鉴定人来确定犯罪人的病情，是否符合保外就医的条件。

　　精神病人强制医疗程序尚需完善

　　南都：在刑诉法修正案草案的最后，规定了四种特别程序。其中，对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序和对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序，引起了不少公众的质疑。

　　陈瑞华：先说犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。这是对公民财产权的剥夺程序。人都死亡、逃跑了，没有生效判决定他有罪，如何没收他的“犯罪所得”呢？这是一个非法复杂的问题。

　　按照草案规定，检察院提出没收违法所得的申请，中级法院组成合议庭审理，公告六个月后，如果利害关系人没有异议，法院就不用开庭审理了。

　　这里至少有三个制度未能建立。第一，要不要全部案件开庭？司法实践中，适用这种程序的案件，没收犯罪嫌疑人、被告人的财产数额，往往动辄几百万、上亿。要没收如此巨额的财产，我主张所有案件都要开庭，而不要在立法中为开庭设置前提条件。

　　第二，要不要有专门的财产估价程序？比如没收房产，估价多少？要不要公开拍卖程序？要不要把利害关系人和共同居住人的财产、合法所得和非法所得划分清楚？

　　第三，要不要给当事人及其利益相关人上诉的权利？

　　再说对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序。“被精神病”的正常人要不要有正常的救济途径？

　　即使建立强制医疗程序，也应当保证公正的审判。在庭审过程中，公诉方固然可以聘请一位精神病医生，证明被告人有精神病，但这绝对不能是唯一的鉴定人，否则，法院听信了这个鉴定人的结论，那就会将所有被告人判成精神病人了。

　　鉴于这一问题的极端复杂性和敏感性，可以考虑构建一种对抗式的鉴定程序，也就是允许被告人、辩护人委托本方的司法精神病鉴定人，来提供另一份鉴定意见，从而与公诉方的鉴定结论构成一种程序上的对抗。

　　这样可以使法官同时接触不同甚至相反的鉴定意见，兼听则明，避免作出不公正的裁决。

　　另外就是要给那些被判定为“精神病人”的被告人提出上诉的机会，以获得进一步的司法救济。这看起来是个如何处理精神病人的问题，但实际上涉及对公民自由的剥夺问题，是一个宪法问题。

　　假如我们允许对一个公民通过随意、粗糙的程序判定为“精神病人”，并对其在剥夺人身自由的情况下进行强制医疗，那么，我们每个公民的人身自由都将无法得到法律保障了。

　　南都记者陈宝成 发自北京