裁判要旨
行为人在国企改制过程中隐瞒国有资产的，如果该资产已经在行为人掌握、控制之下，原占有单位已对该资产失控，且现有证据可认定行为人意图个人非法占有，对该行为应按贪污罪定罪。
案情
1999年9月至10月间,被告人于小兰在担任北京市第一清洁车辆场（简称一清车辆场）财务科科长,负责一清车辆场和下属公司北京市振环贸易公司（简称振环公司）财务工作期间,伙同一清车辆场场长唐文福（2006年4月病故），秘密将以一清车辆场名义申请的购房款和振环公司的公款共计238.7万元从振环公司转出，用于二人购买位于北京市朝阳区八里庄西里晨曦园M02号楼的三套住房。
2006年4月至10月间，被告人于小兰在担任北京市一清环卫工程集团有限责任公司（简称一清集团）总会计师,负责一清集团和下属单位北京市环卫综合处理厂（简称综合厂）、北京董村垃圾处理有限公司（简称董村公司）的财务等工作期间，在一清集团被合并重组为北京环境卫生工程集团有限公司（简称环卫集团）一清分公司的过程中，在董村公司已注销、另一知情人唐文福已死亡的情况下，对所在单位仅其一人知情并控制的董村公司账户内一清集团和综合厂的账外公款共计3612万元隐瞒不报，并将其中3500万元予以转存隐匿。后被查获归案。
裁判
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人于小兰身为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，采取秘密使用公款为个人购房、在企业改制过程中对单位账外资金隐瞒不报的手段，非法占有国有单位的公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人于小兰贪污数额特别巨大，特别是在国有企业改制过程中，其隐瞒并非法占有巨额国有资产，严重侵害了国有资产安全，破坏了国企改制的正常秩序，犯罪情节特别严重，论罪本应判处死刑，鉴于本案违法所得已全部追缴，未造成经济损失，故依法对其判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人于小兰提起上诉。2009年9月18日，北京市高级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。
评析
一、本案被告人隐瞒国有资产行为的定性
本案争议焦点之一是被告人于小兰将其掌管和控制的本单位账外公款3612万元隐瞒的行为如何定性。庭审中，被告人辩称是账外资金，其未汇报是因案发时审计工作还未结束，其没有隐匿的故意；其辩护人认为，于小兰管理该笔资金是受单位委托和领导安排，唐文福的离任审计和一清集团的清产核资迄今尚未结束，该款是一清集团的账外资金，于小兰没有非法占有此款的故意和行为，不能认定贪污。法院最终支持了公诉机关关于贪污罪的指控。
法院认为，行为人在国企改制过程中隐瞒国有资产的，如果该资产已经在行为人掌握、控制之下，原占有单位已对该资产失控，且现有证据可认定行为人意图个人非法占有，对该行为应按贪污罪定罪。行为人是否进一步将资产转移或据为己有，均不影响贪污既遂的认定。本案中，虽然于小兰是受领导唐文福的安排管理涉案3612万元账外资金，但有关证据证实：一清集团的清产核资于2004年9月30日即形成了审计报告，2006年4月形成了清产核资管理手册；审计组于2006年8月对唐文福的任职期间履行经济责任情况进行了审计，2007年1月北京市国资委印发了该项审计报告。于小兰身为单位财务主管人员，在企业转制和历年审计过程中，对管理的本单位账外资金负有如实汇报和上交的职责，但在一清车辆场改制为一清集团，一清集团重组并入环卫集团，且另一知情人唐文福死后，其作为所在单位唯一知情人，在调任前的财务交接会上，以及在其指派他人注销董村公司后，直至2008年3月初案发，对于董村公司银行账户存有的3612万元资金一直未向有关组织或人员汇报及上交，致使涉案3612万元资金长期失控，处于其个人控制之下。根据上述证据及事实可以认定，虽然于小兰未将涉案3612万元国有资产转移到个人名下或进行其他处置，但其已利用职务便利，通过隐瞒的方法掌握、控制了本单位账外3612万元的国有资产，同时致使其所在国有单位对该笔资产失控，其客观上实施了贪污行为，主观上具有个人非法占有该国有资产的故意，对其行为应按贪污罪定罪，且应当认定为犯罪既遂。
二、本案被告人贪污数额的认定
本案争议的另一焦点是如何认定被告人贪污犯罪的数额。于小兰所隐瞒的本单位的账外公款历经以下变化：（1）2005年7月至2006年2月，唐文福伙同于小兰将本单位历年累积存于账外资金3700余万元先后转至本单位其他人不知晓的董村公司在北京银行东大桥支行开设的账户。（2）2006年4月，唐文福病故，于小兰从董村公司在北京银行东大桥支行的账户转入一清集团掌握的账户172.6万元，其余账外资金继续隐瞒。（3）2006年10月18日，即董村公司注销之日，董村公司在银行账户上的存款余额为3612万元。（4）2006年10月27日，于小兰将董村公司在北京银行东大桥支行账户内3500万元资金，转入以董村公司名义在兴业银行亚运村支行新开设的银行账户，当日董村公司在北京银行东大桥支行的账户剩余资金112万元。（5）2007年7月16日，于小兰以董村公司名义在北京农村商业银行高碑店支行开户，分两次将上述兴业银行账户全部资金及利息3518.4万元转入该账户。
贪污犯罪数额是行为人在贪污犯罪故意支配下意图非法占有的财物数额，在既遂情况下，是行为人实施完毕作为贪污犯罪定罪必要客观要件的贪污行为时所占有的财物数额。因此，必须先确定行为人是否形成贪污犯罪故意，才能确定行为人贪污犯罪的数额。上述五个时间点中，各个时间点都存在于小兰产生贪污故意的可能，但时间越往后，于小兰实施的行为更多，其行为越能反映其贪污的故意，认定其贪污故意的证据越充分，其贪污的故意越明显。在第一、第二个时点，将公款存入账外账户及退回部分公款显然不足以说明于小兰等人具有贪污故意；第三个时点，即董村公司注销之日，于小兰在一清车辆场改制为一清集团，一清集团重组并入环卫集团，且另一知情人唐文福死后，其作为所在单位唯一知情人，在调任前的财务交接会上，直到其指派他人注销董村公司，对于董村公司银行账户存有的3612万元资金，一直未向有关组织或人员汇报及上交，致使涉案3612万元资金长期失控，处于其个人控制之下，上述一系列行为已足以认定于小兰具有贪污犯罪故意，董村公司注销之日可以视为于小兰贪污犯罪故意形成之日；第四、第五个时点，只是于小兰对赃款的进一步处置，此前贪污犯罪已经完成。所以，五个时点中，只有第三个时点是认定于小兰贪污故意形成时间的最佳时点。此外，从本案案情看，在这个时点上，董村公司账户的3612万元资金已处在于小兰个人控制之下，环卫集团等单位已对此款失控，此时可以认定其已完成作为贪污犯罪定罪必要客观要件的贪污行为，其贪污犯罪已构成既遂。故应当以其此时所非法占有的财物数额，即3612万元作为其贪污犯罪数额。
本案案号：(2008)二中刑初字第2495号刑事判决书，（2009）高刑终字第363号刑事裁定书
案例编写人：北京市第二中级人民法院 杨子良