【案情】

  被告人詹某因赌博欠被害人张某8000元赌债，在张某多次向詹某催讨并限期还清之后，詹某产生了杀人的念头。2010年10月5日，詹某打电话约张某随其去取钱，张某叫朋友苏某一同前往取钱。半路上，苏某因有事而离开，詹某趁张某不备，持榔头猛击张某头部，致其颅脑严重损害而死亡。2010年10月7日，苏某向公安局报案称：“其随张某一同去向詹某收债款，半路其离开，由张某一人随詹某去取钱。后与张某失去联系，经多方寻找仍下落不明。”公安派员找到詹某的妻子了解情况，获知“詹某吃过晚饭后穿衬衫扣纽扣睡觉、身上有可疑抓痕”等反常现象，遂传唤詹某接受询问。詹某到案后供述了杀死张某的经过和埋尸地点，并在其指认下找到了张某的尸体。

  【分歧】

  对于詹某如实供述行为是否构成自首，在审理中产生了分歧：一种观点认为，詹某在有罪供述之前，公安机关已经将其确定为犯罪嫌疑人进而对其进行询问，因而不构成自首；另一种观点认为，由于被害人生死不明，因此犯罪事实是否已经发生尚不明确，詹某经传唤到案即交代了犯罪事实构成自首。

  【评析】

  笔者倾向第二种观点。根据刑法关于自首的规定，詹某在作有罪供述前，公安机关是否已经掌握其故意杀人的犯罪事实，并对其采取强制措施，这是决定其是否构成自首的关键。笔者分析如下：

  1．在詹某作有罪供述之前，杀人犯罪事实是否已经发生公安机关无从确定。公安机关对刑事案件进行立案侦查的前提是有证据证明犯罪已经发生，这是立案侦查工作展开、刑事诉讼程序启动的前提和基础。犯罪事实发生通常表现为犯罪结果已经出现，具体到杀人案件中来，就是已经发现了被害人的尸体。只有在确定被害人已经遇害身亡的前提下，公安机关才能确定杀人案件已经发生，从而进一步展开证据收集、犯罪嫌疑人的确定与抓获工作。然而在本案中，公安机关所掌握的主要是张某在短时间内联系不上的事实，造成这一事实的可能性很多：如因故外出，或因手机没电、丢失而暂时联系不上，当然也有可能遇害身亡。在被害人是否已经遇害尚不明确的情况下，当然也就无法确定杀人犯罪事实已经发生，故公安机关并未对该案进行立案侦查。

  2．在詹某作有罪供述之前，其是否系犯罪嫌疑人公安机关亦无从确定。从逻辑上来讲，既然犯罪是否发生尚不确定，自然也就无从确定某人具有犯罪的嫌疑了。形迹可疑与犯罪嫌疑不同，“形迹可疑”是指根据行为人一些不正常现象，结合多年来形成的办案经验，感觉某人可能实施了犯罪；而“犯罪嫌疑”是指根据所掌握的证据材料，能够将某人与某一具体犯罪联系起来。前者更多的是一种主观经验上的感觉，而后者是建立在客观证据基础之上的。本案中，詹某与被害人失踪前有过接触、身上有可疑伤痕且行为反常，这些现象只能表明詹某“形迹可疑”，而无法将其与故意杀人犯罪之间建立起一种必然的联系，公安人员只是凭借多年来的办案经验，判断其有犯罪的可能性，进而对其进行询问。

  3．传唤不属于强制措施，经传唤到案如实供述罪行应成立自首。最高人民法院《关于自首和立功具体适用法律若干问题的解释》第一条规定，“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的属于自动投案”。本案中，由于詹某是否实施了杀人犯罪事实公安机关无从确定，故公安机关未对其采取强制措施，而仅仅是传唤其到案。刑事诉讼法并没有将传唤规定为强制措施，其实质是犯罪嫌疑人自行按照侦查人员指定的时间，到达指定的地点接受讯问，它强调被传唤人到案的自觉性。当犯罪嫌疑人收到传唤通知书后，其可以选择主动配合，接受讯问，也可以拒不到案甚至逃离、躲避侦查，因此犯罪嫌疑人在这种情况下选择归案具有自动将自己置于司法机关控制之下的性质，具有投案的自动性和主动性，成立自首。

  综上，在詹某作有罪供述之前，公安机关不仅无法确定杀人犯罪事实已经发生，更无法确定杀人犯罪事实就是詹某所为，且未对其采取强制措施。在这种情况下，詹某经传唤即如实供述符合自首的特征，依法成立自首。

  （作者单位：浙江省高级人民法院）