承揽合同瑕疵担保损害
赔偿含义及范围
瑕疵担保，是指有偿合同的债务人，对所提出的给付应担保其权利的完整和标的物的质量的合格，如果债务人违反了这项规定，就应当承担瑕疵担保责任。我国合同法第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。通说认为该条规定的是承揽人瑕疵担保责任，即承揽人向定作人给付的工作成果应当符合合同的约定标准，不能在品质、价值和工作效能上存在瑕疵，否则应承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
实践中，承揽人的瑕疵给付不仅构成对合同约定义务的违反，而且会给定作人合同履行利益以外的人身、财产等固有利益造成侵害，如使用不符合环保标准的材料给定作人身体健康造成伤害等，这就构成民法中的加害给付。加害给付是指债务人违反合同义务，给债权人造成履行利益以外的人身、财产利益损害并不排除可能同时侵害债权人履行利益的行为。因定作人所遭受损害均是因承揽人的瑕疵给付行为造成，为全面保障定作人的权益，笔者认为，承揽人合同瑕疵担保损害赔偿请求权应指承揽人因给付瑕疵工作成果的违约行为给定作人造成的合同履行利益或固有利益的损害，定作人就该损害向承揽人主张赔偿的权利。该损害赔偿范围包含修理、重作等除去工作成果瑕疵所产生的损失，同时也包含因瑕疵承揽成果给定作人造成合同履行外人身、财产等固有利益造成的损失。
承揽合同瑕疵担保损害赔偿
责任的救济途径分析
合同法第二百六十二条规定的损失赔偿属于瑕疵给付的违约责任，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。但是在加害给付情形下，定作人的损害可能超过承揽人订立合同时能够预见的范围，适用合同法第二百六十二条有可能出现不能给予定作人全面救济的情形，对此如何保障定作人权益，合同法未予以明确。
合同法第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。第二百六十二条规定是否排除定作人依据第一百二十二条规定有权选择侵权或违约主张损害赔偿呢？笔者认为，合同法第二百六十二条对定作人因承揽人的瑕疵给付损失类型没有细分为是履行利益还是固有利益损失，而仅是规定了定作人“可以”主张赔偿损失的违约责任，该条对于定作人通过侵权路径主张固有利益损害赔偿没有作出禁止性规定。而我国民法通则中承担民事责任的种类包含修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金等，这些责任可以单独适用，也可以合并适用。另外，《德国民法典》第六百四十三条第四项规定，定作人接收工作成果有瑕疵的，定作人可以向承揽人主张损害赔偿，其依据有合同法中违约情形规定、债法总则第二百八十条关于义务违反的总括条款等，为定作人主张损害赔偿提供了全面救济的法律依据。故，笔者认为合同法第一百二十二条或第二百六十二条均可作为定作人向承揽人主张瑕疵担保损害赔偿的法律依据。
加害给付下的承揽瑕疵担保损害
赔偿请求权救济路径选择
对于瑕疵给付造成定作人合同履行利益损害的，定作人依据合同法第二百六十二条主张损害赔偿不存在疑问。承揽人违反瑕疵担保规定构成加害给付，定作人如何主张权利需进一步分析。立法及理论一般认为，合同法第一百二十二条规定属于责任竞合，权利人只能选择其一主张权利。但是承揽合同存在加害给付，选择其一适用的结果却不能给予定作人全面保障。如承揽人安装吊灯不牢靠掉落砸伤定作人，适用违约责任赔偿，定作人可以要求赔偿吊灯、重新安装及身体损伤赔偿，但对于定作人的精神损害赔偿无法救济；如果适用侵权责任赔偿，定作人可以获得身体损伤和精神损失，但是对于吊灯及重新安装的损失无法得到救济。
笔者认为，对于承揽合同加害给付的救济并非只能依据合同法第一百二十二条规定的责任竞合来处理，而应根据侵害利益类型加以区别对待：1.加害给付造成定作人履行利益以外财产损害的，侵权责任和违约责任均可使受害人得到全部救济，但两者在损害赔偿范围、举证责任、免责事由、诉讼管辖方面有所不同，故定作人可以根据损害具体情形选择对其有利的途径行使赔偿请求权。2.加害给付造成定作人履行利益以外的人身损害的，如果该人身损害仅为医药费等财产损害时，定作人可以在违约责任请求权和侵权责任请求权之间择一行使。但对于精神损害赔偿，近年来已有将精神损害纳入违约赔偿责任的判例，如定作人将亲属生前照片交付冲印，照相馆将底片损毁或丢失，法院判定承揽人承担精神损害赔偿。笔者认为，如果承揽人在订立承揽合同时，依据通常观念可预期到该承揽合同的瑕疵给付行为可能引发定作人精神损害，则此特定类型的合同造成精神损害就可以通过违约损害赔偿责任予以救济，但对于一般的合同，鉴于我国违约与侵权二分体系以及合同损失赔偿受可预见性规则制约情况，定作人仍只能依据侵权责任法寻求精神损害赔偿救济。3.加害行为同时造成定作人履行利益及固有利益损害时，承揽人的瑕疵担保赔偿形式包含修理、重作、减少报酬等，但这些并不影响定作人固有利益损害赔偿请求权的行使。因为责任竞合针对同一部分损失，当事人只能选择一种请求权，以免构成不当得利。但并非禁止当事人不对于不同部分的损失选择不同的请求权。如果承揽人违反瑕疵担保责任同时给定作人合同履行利益和固有利益造成损害的，定作人享有要求承揽人承担违约责任和对固有利益进行损害赔偿的请求权。
（作者单位：江苏省徐州市鼓楼区人民法院）