以刑讯逼供等非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供和其他派生证据，被业内人士称为“毒树之果”。2010年赵作海案发生后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，（以下简称“非法证据排除规定”）被视为法治进程的重大成果。实际上，我国早在1996年后关于非法证据排除就有了司法解释，但当时的解释实际上并没有开展起来。2010年6月，“两院三部”联合颁布了“死刑案件证据规定”、“非法证据排除规定”。这两个规定的颁布与实施，标志着我国非法证据排除规则的正式确立，也标志着我国民主法治水平的提高。

  查明事实真相并不是诉讼的唯一目的，还有公正、人权保护等价值取向。要消除非法取证，在理论上还要做深入的研究。美国学者认为，刑事诉讼证据证明，不是100%的正确率，而是95%的概率。这就表明，可能有5%的错判或错放。实际上，没有任何一个国家的证据制度完善到连5%的错误率都没有。

  “非法证据排除规定”作为一个规则提出来，很有力度，但实施起来会有一定的困难。如何建立起符合我国国情的非法证据排除规则，还需要一个漫长的过程。在这个过程中，首先，规则要符合中国的实际。非法证据排除规则在不同的国家都有不同的做法，在美国也存在不同的认识，并不是所有的非法证据都一律排除，是否排除非法证据还要考虑公众的最大利益，是利弊权衡的结果。

  在我国，首先要考虑我国的国情，依法治国还在实施过程中。其次，要结合案件具体情况、非法证据的非法程度、排除的后果等方方面面进行判断。如：有的证据虽然是虚假的，但只是存在一定的瑕疵；有的是故意制造虚假，有的则只是疏忽大意导致的虚假；有的非法证据影响了程序上的公正，有的则影响了实体上的公正。那么，按照非法证据排除规定，哪些需要排除，哪些可补正完善，就要结合案件的具体情况处理，不能一刀切。

  要认真实施刑讯逼供中的非法证据排除规定，同时还需要建立一系列配套的制度和措施：

  一、刑讯逼供制度的完善。这些年，刑讯逼供事件时有发生，相关法律制度不完善，不能不说是一个重要的原因。而且刑事诉讼法正在修改过程中，建议把完善刑讯逼供制度作为重中之重加以研究解决。如果这个问题能解决好，那将是本次刑事诉讼法修改的一大亮点。因此，建议立法上规定以下内容：第一，规范讯问的场所。讯问场所不仅要有利于嫌疑人自由、客观地陈述，而且要有利于证明口供取得的合法性。讯问时其律师或家人可以在看得见但听不见的地方监督侦查人员；第二，建立讯问时全程同步录音录像制度。检察机关侦查的职务犯罪案件应当全部实施全程同步录音录像制度。对于公诉机关侦查的案件，可先从命案和其他重大敏感的案件开始。全程同步录音录像制度实施以后，应当要求在移送案件的时候，必须同时随案移送全部全程同步录音录像。

  在英美法系国家，包括我国的香港地区，讯问时的录音制度都比较严格，一般要求同时录制三份，均当场签名封存，一份交由嫌疑人，一份侦查机关保留，一份随案移送法院；第三，对刑讯逼供犯罪的举证责任实行倒置。查办刑讯逼供案件，取证非常困难，因此举证责任应当实行一定程度的倒置。凡被告人身体有伤，并提出控告的，侦查机关就负有证明损伤不是因刑讯逼供所致，如果不能证明是自残或同监犯殴打等造成的伤害，就可以认定侦查人员有刑讯逼供的行为。

  二、认定刑讯逼供时证据认定标准。一是个案审查。每个案件是否存在刑讯逼供要根据个案整体情况。二是要考察刑讯逼供的剧烈程度。《反酷刑公约》中对酷刑的界定明确做出了程度的要求。其将酷刑和其他残忍、不人道的手段进行了区分。只有给人的肉体或者精神造成剧烈疼痛，才认定构成酷刑。一般的带有威胁或者轻微的不规范的审讯行为，不得一概认定为刑讯逼供，而必须有一定剧烈性才能认定为是刑讯逼供。三是关于剧烈的标准问题，必要时要引入医学标准。由医生根据当事人的身体情况、精神情况来判断，不应该由法官决定。四是不作为的刑讯逼供，如寒冷逼供、饥饿逼供，也构成酷刑。五是纪委刑讯问题，也应该接受司法审查。理由在于纪委的环节等于在正式的审讯之前实施，刑讯逼供不应该只考虑正式的讯问过程，正式讯问之前实施刑讯如果导致口供，即只要存在因果关系也属于刑讯逼供的。

  三、刑讯逼供中被告人应有争点形成责任，而非举证责任。刑讯逼供中要求被告人提供线索，在证据法中不是被告人的举证责任。规则中规定的也很明确，被告人无需举证，其只是通过陈述意见的形式，提供线索。例如具体陈述受刑讯的细节等。这个不是举证，举证是指需要举出相应的证据来证明观点。而“规定”中仅要求被告人陈述意见即可，及通过陈述意见，提出一个争点从而引起司法裁判者关注。因而这个责任叫做争点形成责任，而非举证责任。另外，对于一些比较极端的行为，立法上难以界定清楚，我们可以通过建立判例的方式来界定，判例可能是处理这个问题比较有效的办法。关于药物审讯、催眠审讯、疲劳审讯这些属不属于刑讯逼供。德国的刑诉法有专门规定，认为上述三种审讯均为刑讯逼供。对此我国立法也应该明文规定。

  四、被告人在庭上翻供、谎称被刑讯的应对。两个规定实施以后，一些地方已经掀起了一股在庭前、庭上翻案、谎称被刑讯的风气。在开庭时被告人突然提出被刑讯。被告人提出的，法院经审查认为存在非法取证嫌疑的，就要启动审查排除的程序，检察机关就需要提供证据证明取得合法性的证据。但在当庭翻供、称被刑讯的案件中，只有极少数、极个别是确实遭到了刑讯，绝大多数都是为了逃避法律的追究。对被告人来说，如果编造谎言，充其量只是刑讯逼供的事实得不到认定，不会带来其他风险。如果这股风气蔓延，不仅会严格影响司法效率与司法成本，而且不利于惩治犯罪。因此，怎么遏制这股风潮，笔者认为，权利受到侵犯的，必须给予切实保护，但对于编造谎言的，应当给予必要的惩戒，只有这两方面有机结合，才能贯彻好“非法证据排除规定”。

  （作者单位：河南省商丘市梁园区人民法院）