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--  作者:黄献华律师
--  发布时间:2010-8-4 22:26:41
--  张建伟:像律师一样思考

像律师一样思考

2010-8-4 来源:律师文摘
 

张建伟*

  读一篇美国学者的文章,文中反复提到 “像律师一样思考(thinking like a lawyer)”,我对这个短语产生了一点兴趣。按照作者的说法,“像律师一样思考”意味着相信法律工具(首要的是对抗制)是解决所有难题的理想手段。如果与法律制度无关的某一生活领域的事项出了问题,这个解决手段会将法律制度扩张到该领域。在英美人眼里,“律师”包含受私人委托的律师,也包括在检察机构从事诉讼活动的律师(检察官被称为“控方律师”),所以,在这里,对“律师”一词不妨作宽泛理解。

  像律师一样思考,应当是指一个人的思维方式具有律师思维方式的特性,这种特性根植于律师职业、法律活动本身的传统和性质。它是一种职业习惯,一种角色心理,是养成的,熔铸在律师的群体属性里。我想,一个律师的意识构造中应当包括如下要素:

  其一是证据意识。现代诉讼中实行证据裁判主义,认定案件事实应依赖于证据,证据是律师武器库中的制胜利器,律师进行诉讼活动和诉讼外的咨询代理活动,不能不注重证据。有证据意识者,能够注重保全证据、提供咨询意见或者辩论言之有据(证据)、依证据为判断。对于检察官来说,更是“有一分证据说一分话,有七分证据不说八分话”(胡适)。

  其二是权利意识。律师以维护权利为己任,受私人委托的律师,基于维护当事人利益的目的进行活动,应勇于和敏于维护权利。作为“控方律师”的检察官,不但要维护被害人的权益,对于嫌疑人、被告人的权益,也要加以公平注意。故而许多国家的法律要求检察官对待有利于和不利于嫌疑人、被告人的证据应一律加以注意,以维护其正当权益,体现和实现正义。

  其三是公平竞赛意识。公平竞赛(fair play)旧译“费厄泼赖”,来源于竞技中的概念。在运动场上,公道待人,注重竞技的公平性,不但与本队的队员通力合作,即对竞争对手也尊重其人格。流风所及,在政治舞台和司法领域,亦以公平竞赛为原则。这一原则,来源于英国,人们素来认为,“英国政治家的风度是在球场上养成的”,英国的对抗制诉讼也表现出鲜明的公平性质。在诉讼中,公平竞赛意识促使人们遵守自己的本分,在行使自己的权利的时候,亦尊重对方的权利,在司法竞技中不逾矩,不以不正当手段拆对方的台,而以正当手段追求胜诉。

  其四是对法律的正当程序有真诚的信仰。律师有证据意识、权利意识、公平竞赛意识,归结到一点,是信赖法律的正当程序能够实现正义。在这种信仰的支配下,当出现纠纷时,自然会选用正当程序作为解决问题的方式,并且为了使法律工具保持有效性,能够自觉抵制败坏法律程序纯洁性的做法。如果律师对法律工具失去信仰,就会为获得胜诉而大肆钻营,就会竞相逐利而不择手段,从而进一步败坏司法环境,最终使法律工具在解决人们的纠纷中被弃如敝履。

  无须强调,“像律师一样思考”中的“律师”,是“真正”意义上的律师,是有正义感、道德感的律师,只有这样的律师才能够如此思考。毫无道德感和正义观念的律师,其意识构成是有别于此的。这样的律师越多,司法越颓败。

  从事法律工作的人,“像律师一样思考”,能够培养出一种公平诉讼的风气,以及对法制信赖的风气。社会中多数人能够“像律师一样思考”,则法治的社会基础就容易形成,社会正义就容易得到维护。对于社会法治意识来说,律师建立起一种道德秩序,树立一种形象,有助于促成和强化这种意识,律师通过自己的行为和思考方式可以对社会产生良好的影响,起到一种示范作用,从而促进司法环境的改善。所以,当我们想到“像律师一样思考”这样的概念,心目中的律师应当是值得信赖,值得尊重的。

  * 张建伟:清华大学法学院教授,博士生导师。