和谐司法理论为法院玩忽职守
提供了理论基础
陈有西
原文转载自：http://chenyouxilawyer.fyfz.cn/art/704853.htm
法院是干什么的？用国家司法权守护最后的社会公正的。
老百姓遇到问题，对任何主体对他进行的损害，对政府行为不服，最后的方式都是找法院申请司法救济。如果司法失效、司法不公，百姓就会寻求暴力的、非社会正统的方式来维权，来反抗。因此，法院玩忽职守放弃功能，是黑社会产生的重要原因。因为他通过正当渠道没有人管，讨不回公正。只有去找非正统的力量。
“民有告，官要理”，这是封建社会君主都明白的道理。但是，我们的人民法院不是这样，他的将社会矛盾推出不管已经是公开宣告的。比较典型的例子，一是山西煤矿国有化，规定全省法院不受理；二是证券交易黑幕股民告上市公司，一阶段通知全部不受理；三是广东国信倒闭等涉及政府责任的大案，法院发文不受理；四是历史房产和民产剥夺案，以“落实政策为由”三十多年中规定由政府处理法院不受理；五是当前社会敏感的集团诉讼、群体性诉讼，法院不敢明说不受理，但是千方百计刁难拖着拒之门外。
自从提出“和谐司法”理论以来，中国法院的闭门谢客、拒不受理社会热点和敏感案件，中国司法自动退出不干预的领域，太多了。一个国家机构，对自己应当承担的责任不承担，不作为，这是最大的玩忽职守。但是这种玩忽职守我们是有依据的，这个依据的理论基础就是“和谐司法”。把大量应当由司法承担的功能，应当由司法强制力作出明确裁断的行为，交由“被告”政府去协调处理。因为凡是这些不受理案件，稍一分析，都是公权责任案件、政府责任案件。你交给他去裁断处理，会有公正吗？由“被告当法官审原告”，是我们中国司法的一大发明，是越搞越不和谐的最大原因。
“搞定就是稳定,摆平就是水平,无事就是本事,妥协就是和谐。”已经成了当前中国司法人士的伟大发明创造。法律原则、法律界线、裁判标准，在这种和谐方法论基点上，被破坏得荡然无存。强加意志的调解，把法院等同于民间调解组织，化钱保平安，大笔开支纳税人的钱，维稳经费高企，现在已经出现了更多的后果。一是破坏了司法标准，出现更多司法乱象；二是助长了非理性的闹事，会哭的孩子有奶吃；三是导致了当事人的非法律方式事件，杀幼儿园孩子、搞爆炸表达诉求的人越来越多；四是法院越来越没有威信，成了维持会、调解委。国家司法的最后定纷止争功能被严重损害。
该是反思“和谐司法”这个荒谬理论的时候了。必须要重树国家司法的威信和权威，让那些违反基本政治学常识的所谓新思维寿终正寝、放到司法博物馆的搞笑陈列柜中去吧。
[南风窗编者按]：近年来中央政法委、最高人民法院一直沿着满足人民群众新期待、新需求的方向推进司法体制改革。这在职能部门和地方就演变为：既然人民群众要闹事，就说明法院、检察院联系群众不够，不能解决群众疾苦。所以，法官、检察官、律师、警察就应该多做深入群众的工作，处理问题时不要仅仅考虑、甚至主要不能考虑法律的规定，一切必须让群众满意。
那么，司法改革是继续专业化、职业化的方向，进一步强化依法办案，坐堂问案？还是脱下法袍，深入群众，能动司法，主动出击，政法并举，化解矛盾？
本刊特约记者冯善书诚邀我国当代著名法理学家、华南理工大学法学院院长葛洪义教授就以上话题秉烛夜谈，或能引发大家作一番思考。
关于司法改革的对话
作者：葛洪义 冯善书 来源：南风窗
日期：2010-06-25
编者按：近年来中央政法委、最高人民法院一直沿着满足人民群众新期待、新需求的方向推进司法体制改革。这在职能部门和地方就演变为：既然人民群众要闹事，就说明法院、检察院联系群众不够，不能解决群众疾苦。所以，法官、检察官、律师、警察就应该多做深入群众的工作，处理问题时不要仅仅考虑、甚至主要不能考虑法律的规定，一切必须让群众满意。
那么，司法改革是继续专业化、职业化的方向，进一步强化依法办案，坐堂问案？还是脱下法袍，深入群众，能动司法，主动出击，政法并举，化解矛盾？
本刊特约记者冯善书诚邀我国当代著名法理学家、华南理工大学法学院院长葛洪义教授就以上话题秉烛夜谈，或能引发大家作一番思考。
司法乱象的背后
冯善书：
最近，又出现了多起使司法机关蒙羞的事件。例如，河南商丘的赵作海案，一个被指控杀人并被判处死缓的“罪犯”，因被杀者的还乡而被无罪释放，活脱脱一个佘祥林案的翻版；武汉黄陂区法院长岭法庭法官，以“为了方便群众”的理由，在大酒店开房办案，7个小时审理、调解了35起案件，平均每个案件12分钟，而且几乎都是子虚乌有的案件；山东省潍坊市坊子区法院法官向当事人索要1.9万元办案经费，两年后当事人反过来要求法院支付5万元赔偿，讨价还价未达成一致，当事人将录像录音曝光并举报；重庆“打黑”中的“黑律师”李庄案对律师形象的丑化，等等。您如何看待这些问题？
葛洪义：
的确是些司法乱象。这些问题的出现，在现在这个体制下，似乎也是不奇怪的。赵作海案件，真正的问题在于政法委协调案件的机制。本来，检察机关两次将案件退回公安局，但是，柘城县政法委找商丘市委政法委，由后者出面，协调公检法三家的看法，最后，在两位主诉检察官都不同意的情况下，强行起诉。这说明，分工制约的重要性，也说明，违反分工制约原则的危害性。
武汉这个案件，说明法官在固定场所审理案件的重要性。“方便群众”，如果可以成为法官流动办案的借口，那么，这类荒唐事情是很难避免的。过去，我们的法官经常主动去收集证据，上门去办案，如此一来，很难避免偏听偏信，先入为主，导致不公正的审判。这个案件还有一个问题就是调解。据新闻媒体报道，这个事情，本来是两个公司之间的债务纠纷。涉及200万的标的。法院判决一方胜诉，另一方需要给付胜诉方200万。结果，败诉方突然冒出另外55个债权人，在同一名法官主持下，以调解方式了结这些债务纠纷。如果不是出了问题，被媒体公布，原来的胜诉方可能拿不回自己的钱了。事后经查，只有7个案件是真的，其余都是伪造的。而法官居然以调解的方式，把伪造的东西合法化。这难道还不能使我们对司法调解的问题持一个客观冷静的观点？
山东潍坊的案件，更是荒唐。法院像是被人讹住了，网络上称法院被敲诈。仔细看，这个问题的出现也不是偶然的，与能动司法有关。实际情况是，由于一些地方法院经费不足，法官又必须外出收集证据，只好要求一方当事人提供经费并且陪同。这在许多地方是司空见惯的。如果不深入进行司法改革，树立被动司法的司法理念，这些现象是很难消除的。这起案件，根子或者还在法院没有满足当事人的要求，如果当事人的目的达到了，出了钱，法院又替她办了事，她恐怕就不会搞了。
李庄案也是如此，这么多律师，个别出了问题并不奇怪，但是不应该抹黑律师。律师的权利得不到保护，他们也就无法保护自己的委托人了。早在上个世纪50年代，我们就通过反右运动，把律师抹黑了一把。这是一个深刻的教训，永远都不应该忘记。以上这些，大多是咱们刚才提到的“司法乱象”。由于指导思想出现了混乱，实际工作也就出现了混乱。
冯善书：
根据您的说法，司法机关“以人为本”、“司法为民”等提法都是错误的？
葛洪义：当然不是。我不赞成的是对中央要求的简单化、模式化、图解式处理方式。一些职能部门和许多地方的司法机关把“以人为本”、“司法为民”作为一个简单的口号，由此出发，创新司法工作，而不是认真深入地结合司法工作的规律研究问题，导致出现了一些严重的思想混乱。例如能动司法，据说是由最高人民法院官方发出了能动司法的指示。我不知道事实真相如何，但这个提法是非常不慎重的。无论如何解释，能动司法都是在强调司法机关的能动性、主动性。或者，要求司法机关不必恪守法律程序和标准的严格限制，必要时可以突破法律的框架；或者改变司法权必须被动行使的基本准则，主动深入群众，为群众排忧解难。
就前一个方面而言，必然涉及宪法与法律所规定的立法权由立法机关——人民代表大会集中行使的宪政原则，助长法官批评法律的不正常现象。贝卡里亚曾经说过，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律，而“法律的精神需要探寻”则是一个危险的公理。仁慈是立法者的权力，而不是司法官的权力。前不久，有兄弟二人绑架了一女子，后来法院以他们兄弟实施犯罪行为是为了给母亲治病为由，没有给弟弟判刑，对哥哥也在法定刑以下量刑。这个案子一出，立刻引起多起类似案件，不少犯罪者都声称为了给家人治病而不得不实施犯罪行为，试图以此逃避惩罚。
就后一种情况而言，则涉嫌挑动群众诉讼的问题。由于任何一个国家司法资源都是有限的，所以，各个国家都希望矛盾与纠纷能够在民间社会得到解决，只有不得已的情况下，才能到法院起诉，才能求助于国家。为此，各国都不断提高诉讼的门槛，迫使当事人双方通过自己的律师，在法院之外达成和解。哪有法院主动要求为当事人打官司的？动员当事人打官司，这不乱套了？前一阶段，我们把劳动争议案件的诉讼费降低到每件案子10元，从而导致大量劳动争议诉讼涌向法院。
冯善书：
您刚才提到法官批评法律的问题，把它作为不正常现象。我也觉得这有些问题。
葛洪义：肯定有问题。你知道，在许多国家，公职人员，特别是高级公职人员任职时，有一个程序性的规定，即宣誓遵守宪法。我国虽然没有类似规定，但法官、检察官、律师、警察作为专门的法律实施人员，肯定不能藐视宪法法律。这是基本的法律职业道德问题。不能吃谁家的饭，砸谁家的锅。然而，我们经常发现，我们的法官、检察官等法律人，甚至担任一定领导职务的法律人，经常在媒体上，在公开讲话中，提到法律的所谓空白、不足，为自己不履行职务或不依法履行职务寻找借口。学者、老百姓可以对法律提出批评，甚至说某些法律是“恶法”，以促进法律的修改完善。但是，法律部门的官员没有这个权力，他们的职责就是维护法律，必须维护法律的权威，怎么能带头指责法律呢？怎么能突破法律办案呢？很难想象这样下去可以推进法治国家建设。
冯善书：
能不能说，在司法改革方面，近一个时期，是诊对了症，开错了药？
葛洪义：
大致就是这个意思。毕竟，相当长一个时期以来，人民群众、各级党委对司法工作总体上不是很满意，司法工作不仅没有充分化解矛盾，而且看起来还导致了一些新的矛盾的产生。因此，提高司法机关及其工作在人民群众心目中的满意度，提升司法机关的公信力，这个方向当然是正确的。问题在于，真理向前一步，可能就是谬误。为了提高人民群众对司法机关的满意度，就犹豫要不要坚守法律的基本规定。盲目迁就当事人和群众，走大众化的司法路线，不仅破坏了司法的权威，而且还会引发更多的群众通过闹事达到自己的目的，酿成更多的破坏社会稳定的事件。不能病急乱投医。司法机关的公信力来自于司法公正，司法公正来自于司法中立，所谓深入群众，实际上只能是深入部分群众，必然破坏司法中立原则，如何能够保证公正司法？
司法改革为何徘徊？
冯善书：
最近一段时期，法律界人士议论纷纷，似乎有点不知该如何办案子了，一下不会工作了。您是怎么看这个问题的？
葛洪义：
的确如此。长期以来，法律人所受的教育都是按照法律处理案件。若忽然有一天，他们被告知，办理案件，光靠法律不行，还要考虑案件处理以后的政治效果和社会效果，尤其不能引起社会稳定方面的问题，不能出现因为判决而导致的群体性事件或群众上访信访，不能给维稳工作添乱，那么，法律人的工作负担和思想负担势必加大。法官的判决只能有一个标准，标准一多，他就无所适从了。检察官、律师、警察都是如此。有标准，就有是非；有是非，就要保护正确的，处罚错误的。如果标准多了，判断的难度就大了，是非就容易混淆。搞不清是非，怎么办案呢？这就是目前的状况。有人主张继续坚持区分是非，依法办事，推进司法改革，有人则主张不要单纯依靠法律，是非问题上不必较真，处理问题多从群众角度、从当事人满意不满意的角度考虑。这样一来，大家就不知道该怎么办了，司法改革总体上就停滞了，被拽住了。
冯善书：
依法治国，依法办事，是宪法规定的。在这个问题上，为什么还会出现这种思想顾虑？
葛洪义：
这个问题并不简单。理论上很好说，实际工作中就不同了。如果你是领导人，法院判决以后，当事人自杀了，群众闹事了，你会没有压力？上级领导不会给你压力？你如果是领导，就不会责怪法院给自己添麻烦？如果律师一介入纠纷，就出现各种群体性事件，你对律师会怎么看？主管律师工作的司法行政部门会没有压力，书记不打他的板子？他当然就会经常召集律师讲讲政治、大局等。这是可以理解的，维稳是一票否决，很厉害。我们现在面临的问题主要是思考有没有一个更好的办法，结束目前的司法乱象。
冯善书：这对司法改革有什么影响？
葛洪义：
有啊，有很大的影响。过去的司法改革，比较强调职业化与专业化，认为法律工作是个专业工作，需要由熟悉法律的专业人士依法办理案件。现在呢，似乎一切必须让群众满意。这样一来，问题就大了。因为群众有不同的利益和截然相反的利益追求。原告与被告是由于针锋相对的诉求而来到法院的，而不是为了一个共同的革命目标。因此，说深入群众，让人民满意，是让作为原告的人民群众满意，还是作为被告的人民群众满意呢？想让双方都满意，这个愿望可以理解，也出现过这样的个别案件，但是，绝大多数案件，都不可能“胜败皆服”的。
冯善书：
您能不能评估一下，这种看法对司法改革的影响究竟有多大？
葛洪义：
相当大。例如，地方各级政法委明显加强了对案件审理工作中公检法的协调力度，这正面地看凸显了党对司法工作的领导，负面看，则势必影响公检法分工负责互相配合的诉讼法原则。很多冤假错案，都是这么协调出来的；再如，为了追求胜败皆服，各级人民法院都加大了调解力度，有的地方要求50%以上的民事案件都要调解结案，有的个别省份甚至提出民事案件100%要调解。过去，民事诉讼法试行稿要求处理民事案件“着重调解”；等到正式的民事诉讼法出台后，就改为“可以调解”。这不是偶然的，调解一般情况下多少是模糊是非的，否则，如何调解？现在，把调解率作为一个衡量法院工作的指标，显然违法了；还有的地方的法院，干脆把让人民群众满意变成让人民代表满意，凡是人民代表提出意见的案件，原则上按照人民代表的意见办，以争取本法院的工作报告能够以比较高的票数通过；因为不知道应该如何办案，法官逐渐学会了经常向上级请示然后判决的工作方法，检察官根据领导指示出庭支持公诉，律师不敢代理刑事案件，等等，大家都不敢履行自己的法定职责了。这些情况在全国不同程度地存在。你说危害大不大？
司法改革要坚持专业化的方向
冯善书：
您的意思，司法改革不能走司法大众化的路线，而是要走司法精英化的路线？
葛洪义：对，我个人对此确信不疑。不过，我不太主张使用“精英”一词，更愿意使用专业化与职业化这两个概念。顺便强调一下，改革开放30年，我们的司法改革都是沿着这个路线前进的，只是最近出现了一些思想混乱。我们要做的，应该是继续坚定不移地沿着这个路线把司法改革推向前进。
冯善书：
如您刚才所说，我们30年的司法改革，并没有解决司法的公信力问题，没有解决让人民群众满意的问题，为什么还要坚持这个路线呢？
葛洪义：
这是因为，只有这样，才能真正建立一个能够满足现阶段和今后人民群众司法需求的司法体制，改革中的问题应该用改革的办法来解决。具体原因是：第一，司法机关和法律工作者只有坚持依法办事，提高依法处理案件的能力，才能真正做到按照人民群众的意愿办事。宪法和法律是在党的领导下，通过人民代表大会及其常务委员会制定的。所以，在我看来，离开人民代表大会所制定的法律，去探寻所谓的人民群众的意愿，是一种违反体制的做法。当然，目前我国的人民代表大会制度还有许多需要完善的地方，但是，这不应该成为否定这个制度的理由。
试想，如果不从体制化的人民群众反映自己要求的机制中去形成人民公共意志，不努力建立一个人民行使权力的民主体制，而是直接从网络、从媒体、从上访群众、从闹事者那里去感知民意，然后以这种所谓的民意为借口，扩张司法机关的权力，把司法活动变成个别领导人对人民群众的关心与恩惠，这怎么能称为按人民群众的意愿办事呢？所以，只有建立一个能够让法官以及其他司法活动的参与者真正做到依法办事的司法体制，我们的司法改革，才能达到让人民群众满意的目的。尽管我们经过了30年的改革，还没有建立起这样的体制，但是，这个方向不应该否定。
冯善书：
您是说，人民满意不满意，首先要看我们的法官、检察官、律师、警察等是不是按照人民制定的法律办事。不依法办事，就不可能让人民满意；离开了法律，也就不可能真正按照人民意愿办案。那么，第二呢？
葛洪义：
法律人依法办事，就必须走职业化、专业化的司法改革路线。前一阶段，有的省份法院领导提出，法官办案不一定穿法袍，敲法槌。他的意思就是不要这么正规，容易脱离群众。这是一个很表面化的看法。法官是否脱离群众，不在于他穿的是法袍或者便装或者警服，也不在于他敲的是法槌或者惊堂木，而在于他的专业素养。他的着装以及工作设施，是与他的工作性质相关联的。法律是一个知识体系，如果要依法办事，就必须依赖一支专业水平高、业务能力强的职业法律人队伍。这种现代法律人队伍，如果穿的是地下工作者一样的服装，用的是封建时代的惊堂木，岂不滑稽？法律工作的性质，要求法官必须在一个严肃的审判环境中坐堂问案，以便处处显示司法的庄严。如果他可以随便走到群众中，和群众称兄道弟、拍拍打打，人们自然有理由怀疑他的公正性。
法官是否随和，同样不是问题的关键，关键是他是否能够做到依法判案。律师称职与否，也不在于收费多少，大律师水平高、有大智慧，多收费，市场行为，有何可非议之处？试想一下，如果一个人对群众态度很好，穿着低调，见了当事人就嘘寒问暖，唯一的缺点就是不懂法律，或者不按照法律办事，人民群众敢相信他吗？如果一个法官敢于公开宣布他可以不按照法律办案，然后由当事人来选择，有人敢选他作为主审法官吗？我们必须把司法工作作为一个专业工作，把符合专业化工作需要的制度逐渐建立起来，这才是司法改革应该做的。
冯善书：
法律是人民通过自己的代表制定的，应该全力建立一个法律人能够且必须依法办案的体制机制，这是司法改革的要义之一。
葛洪义：
对。第三，要相信基层、依靠基层，充分依靠和发挥各级国家机关、各级司法机关的作用，建立起各级各类司法机关真正能够分工负责互相配合互相监督互相制约的工作制度与机制。我不赞成直接按照所谓人民群众意愿办案的说法与做法，原因之一就是，这样一来，我们可能会以所谓的人民群众要求，否定基层国家机关的工作。30年的法制建设与司法改革，是我们国家建立了一整套虽不很完善但比较系统的司法机关，逐步建立了从中央到地方各级各类司法机构，依法形成了各个司法机构公职人员的岗位职责。如果我们离开法律来按照人民满意不满意的标准衡量他们的工作，他们整个的工作机制将面临毁灭性的颠覆。这也势必导致当事人永远不会满意基层司法机构的决定，诱导当事人采用上访信访闹事的方式以引起上级甚至中央的关注，从而还造成下级司法机构及其工作人员权威尽失，使整个国家丧失地方治理的能力。这是我们不能允许的。“文化大革命”中，造反派打倒各级国家机构官员，甚至把国家机构的名称都改了；后来觉得红卫兵也不行，就发动工人造反；在之后又动员解放军“支左”，使整个国家陷入混乱。这是深刻的教训。
所以，司法改革的重心应该是基层、地方司法机构和法律人集团依法办事能力及其相应的制度建设。为了做到这一点，就必须在各级各类司法机关之间作出进一步的权限划分，使各个国家机关能够各司其职，各尽其力，各负其责。同时，要认真切实保障法律人的权利，一个法官、检察官、律师或者警察，只要是依法履行职务，无论其行为给领导带来多大的麻烦，引起了多少事关稳定大局的后果，都不应该受到追究。这样，各个司法机关及其工作人员、律师以及其他法律人，才可以真正做到认真负责地执行法律，成为社会稳定的中坚力量。最近听说了一个“包案”的规定，大意是，如果法官处理案件，导致有关人员上访，本着谁的孩子谁抱走的原则，由这个法官负责解决好。这种做法，如何能让法官依法办案？
冯善书：
您说到了一个根本问题。在单一制的国家里，如何处理地方国家机关与中央国家机关的关系，是一个相当复杂的问题。司法权的配置，更是直接面临这个问题。
葛洪义：对。无论怎么复杂，这个问题都必须解决。毕竟，我们这个社会所面临的各种矛盾与问题，需要一个合理的司法体制与之相适应。我对此很有信心，相信早晚必须解决这个问题。
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Post By：2010-8-10 21:39:52 
