《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十七条第二款的规定，确认无效判决的适用条件是“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”。对如何理解“具体行政行为依法不成立”，不少人认为，不成立的行政行为既然是未生效的行政行为,当然不能用撤销判决，只能用确认判决。也有人认为，《解释》第五十七条第二款中“行政行为依法不成立或者无效”并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效，而是指现行立法中所明确规定的行政行为不成立和无效，而行政处罚法中所谓的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立。

  笔者认为，行政行为不成立与无效，是两个不同的概念，行政行为不成立是行政行为在事实上尚未存在，而无效行政行为在外观上已经以行政行为的形式存在，只是从一开始就完全不发生法律效果，“等于在法律上不存在”。前者是事实判断的结果，后者则是法律判断的结果。

  由于行政诉讼法与《解释》对具体行政行为不成立的条件与标准未作规定，因此，这里所谓的“依法不成立”，显然不是指依据行政诉讼法不成立，而是依据此外的其他法律不成立。因而，按照《解释》的规定，法院不是对所有不成立的“具体行政行为”都应当作出确认无效的判决，而只是对其他法律明文规定“不成立”的具体行政行为，才能作出确认无效判决。从法律条文来看，其字面意义是：在作出行政处罚决定之前，如果行政机关及其执法人员不依照行政处罚法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，那么所作出的行政处罚决定不成立。如果将这里的不成立理解为学理上的行为在客观上不存在，那就会得出行政处罚在事实上不成立的结论。这就产生了一个无法解决的矛盾：行政处罚决定作出前虽然没有遵守行政处罚法第三十一条、第三十二条的规定，但行政处罚决定确实已经作出，已经是客观存在的法律决定，怎么能说在客观上不存在？这样解释显然非常不合常理。

  行政处罚法第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该条文对“没有法定依据或者不遵守法定程序”的行政处罚，设定了另一种法律后果——无效。从大陆法系国家行政行为无效的适用标准来看，只要对“不遵守法定程序”作一些限定性解释，这样规定行政行为无效的适用条件，大体适当。如果将行政处罚法第三条第二款与行政处罚法第四十一条进行体系性思考，可以发现，行政处罚法第四十一条规定的情形是违反了第三十一条和第三十二条关于保障当事人知情权、陈述权和申辩权等重要程序性权利的严重程序违法行为，而这些行为显然属于第三条第二款中的“不遵守法定程序”。因此，行政处罚法第三条第二款与第四十一条所规定的情形是包容与被包容的关系，根据形式逻辑可以推出，第四十一条所规定的情形也属于第三条第二款中“行政处罚无效”的法定事由。

  通过体系解释，可以发现行政处罚法第四十一条所规定的情形属于第三条第二款所规定的“不遵守法定程序的”无效行政处罚，且将第四十一条中的“行政处罚不能成立”按照学理上的行政行为不成立理论进行解释将得出荒谬的结论。那么很明显，行政处罚法第四十一条中的行政处罚“不能成立”应解释为行政处罚“无效”。相应地，《解释》第五十七条第二款第三项中具体行政行为“依法不成立”，实质上就是“依法无效”。

  （作者单位：浙江大学光华法学院）