2003年7月1日，吕某与正昌公司签订《职工劳动合同书》，合同期限自2003年7月1日起至2011年6月30日止，其中载有“离职3年内不得利用在正昌公司所学到和了解到的技能、资料信息等组织和参与同类业务的竞争活动，销售同类的产品，违者按该销售总额有一赔二，并承担10—50万元的违约金”；“双方签订的《知识产权保护合同》、《劳动合同补充条款》…为本合同的附件，是本合同的有效组成部分。当《知识产权保护合同》、《劳动合同补充条款》与本合同的条款不一致时，应以《知识产权保护合同》和《劳动合同补充条款》为准”。同日，吕某与正昌公司签订了《知识产权保护合同》，约定：“保密费和竞业限制补偿费中：1.在劳动关系续存期间，甲方每月支付乙方的报酬中已包含了部分保密费和竞业限制补偿费。2.在劳动关系终止或解除后三年内，正昌公司应向吕某支付保密及竞业限制补偿费。总额为：3年×吕某劳动关系终止或解除前三年平均工资（以工资表中确定的基本工资为准）；支付方式为：按三年平均支付；支付时间为：每年12月25日前”；吕某违反竞业禁止义务的，承担违约金“20万元”。2003年至2006年期间，吕某担任正昌公司行政人员兼销售人员。2006年6月27日，正昌公司对吕某除名，后吕某被聘请到某甲公司工作。正昌公司与某甲公司均有生产添加剂预混合饲料的生产许可证。2006年11月27日，正昌公司向吕某邮寄《通知》一份，通知吕某于2006年12月25日前领取第一年的竞业限制补偿费，并明确：支付给吕某三年的竞业限制补偿费为其辞职前十二个月的报酬总额，支付方式为三年内平均支付，支付时间为每年的12月25日前。正昌公司以吕某违反竞业限制义务为由提起仲裁后，劳动仲裁部门裁决吕某向正昌公司支付违约金20万元及继续履行竞业限制。吕某不服仲裁裁决，向法院起诉要求不支付违约金及不履行竞业限制。

  用人单位与劳动者签订竞业限制协议的目的是从预防的角度遏制不正当竞争行为的发生，从而有效地保护商业秘密，维护市场经济良好的竞争秩序，同时也能够维持劳动力的良性流动，稳定劳动法律关系。

  我国劳动合同法第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《江苏省劳动合同条例》第十六条规定：“用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。保密条款或者保密协议可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期和相应的经济补偿作出约定，但提前通知期不得超过六个月。”第十七条规定：“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。当事人约定竞业限制的，不得再约定第十六条所规定的解除劳动合同的提前通知期。”

  对于用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的情况，民事审判实践中就前者已经基本形成共识，即该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力；而在后者的情况下，劳动者是否负有竞业限制义务，民事审判实践中仍然存在争议:一种观点认为，用人单位未按照竞业限制条款约定支付经济补偿，则劳动者享有不安履行抗辩权，不受竞业限制条款的法律约束。另一种观点认为，立法中仅昭示受竞业禁止限制的劳动者有获得补偿的权利并应明示补偿标准，但是否补偿不应是竞业限制条款是否有效的一个条件。劳动者完全可以以诉讼或其他方式寻求自己权益的保护，因此，其无不安履行或同时履行抗辩权。

  竞业限制条款的目的是在保护用人单位的商业秘密与劳动者的择业自由权这两种冲突的利益间找出一个平衡点，无论倾向哪方利益之保护而牺牲另一方，都有违社会公益。用人单位对被禁业的劳动者在禁业限制期间给予经济补偿是实现平衡的有效方法，是劳动者履行竞业限制义务的对价，竞业限制条款的有效前提是用人单位根据公平原则支付了竞业限制补偿金。这也正是《江苏省劳动合同条例》所采用的主张。

  本案焦点在于正昌公司向吕某发函的行为是否为按《江苏省劳动合同条例》履行的行为，及双方在合同中约定的竞业限制条款对双方是否还具有约束力的问题。鉴于吕某和正昌公司除约定的竞业限制补偿费的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》规定外，其他内容均不违反相关法律及规定，而双方在签订《职工劳动合同书》及附件《知识产权保护合同》时，《江苏省劳动合同条例》尚未颁布，正昌公司在将吕某除名数月后，书面通知吕某，明确了支付给吕某三年的竞业限制补偿费调整为其辞职前十二个月的报酬总额119432元及支付时间和支付方式，并通知吕某前去领取第一年的竞业限制补偿费。正昌公司的上述行为及通知吕某领取第一年竞业限制补偿费的时间，尚在双方合同约定领取该费用的期限内（即每年12月25日前），故应视为正昌公司按照《江苏省劳动合同条例》自我调整的行为，应当认可其效力，故合同中约定的竞业限制条款对双方仍具有约束力，双方仍应当按照合同约定履行各自相应的义务。关于吕某履行竞业限制义务的期限，我国劳动合同法规定竞业限制期限不得超过二年，吕某和正昌公司签订的《职工劳动合同书》约定竞业限制期限为三年，与劳动合同法相冲突，故本案涉及的竞业限制期限仍应适用劳动合同法规定的二年期限。

  (作者单位：南京师范大学法学院)