裁判要旨

  乙肝病毒携带者依法享有公平就业权，用人单位招工时歧视乙肝病毒携带者致使劳动合同无法缔结，应承担缔约过失责任。

  案情

  肖春辉到环胜电子（深圳）有限公司（简称环胜公司）应聘，并通过了该公司的笔试、面试，并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见。环胜公司认可，到其公司应聘的员工进入体检环节后，如体检结论显示应聘者无明显的心脏病、肺结核或谷丙转氨酶指数大于40的情况，就会对其录用。2008年3月14日，肖春辉到环胜公司指定的医院参加入职体检，体检结论为：肖春辉是乙肝病毒携带者。之后，环胜公司未与肖春辉签订劳动合同，公司解释理由是该岗位择优录取，且已有其他候选人。肖春辉提交了其与环胜公司交涉的光盘录音，该录音不清晰，但可分辨有一位女性工作人员在向肖春辉解释不招录有传染病的人。

  2009年1月16日，肖春辉提出劳动仲裁，深圳市劳动争议仲裁委员会以肖春辉与环胜公司不存在劳动关系为由不受理案件。肖春辉向法院起诉，请求法院判令：环胜公司与肖春辉订立劳动合同，并赔偿经济损失47520元。

  裁判

  广东省深圳市南山区人民法院经审理认为，肖春辉提交的证据不足以证明环胜公司有歧视乙肝病毒携带者的行为，判决驳回肖春辉的诉讼请求。肖春辉不服，提起上诉。

  广东省深圳市中级人民法院经审理认为，肖春辉到环胜公司应聘，已通过了笔试、面试，并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见，但该公司因肖春辉是乙肝病毒携带者而拒绝与之签订劳动合同有过错，应酌情赔偿肖春辉因此造成的经济损失。2010年7月20日，法院判决：改判环胜公司赔偿肖春辉经济损失5000元，驳回肖春辉其他诉讼请求。

  评析

  乙肝病毒携带者是指HBsAg阳性持续6个月以上，很少有肝病相关症状与体征，肝功能基本正常的慢性HBV感染者。据统计，我国乙肝病毒携带者约有9300万人。无症状乙肝病毒携带者能正常学习、生活和工作，乙肝病毒携带者依法享有公平就业权。我国2008年1月1日实施的就业促进法第三十条明确规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。与该法配套实施的《劳动就业服务与就业管理规定》也明确规定，用人单位不得强行进行乙肝体检。2007年5月18日《劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》要求，用人单位在招、用工过程中，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。2010年2月10日，人力资源社会保障部、教育部、卫生部联合下发了《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》，明确规定取消入学、就业体检中的乙肝病毒检测项目。

  所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因过错违背其依据诚实信用原则所应负的先合同义务，比如，保护、保密、照顾、尊重等义务，致一方遭受信赖利益的损害，或者人身权益受到伤害，所应承担的损害赔偿责任。我国合同法第四十二条对缔约过失责任制度作了较全面的规定，但由于合同法并不调整劳动合同，这导致该制度不适用于劳动合同领域。

  为了弥补对劳动权利救济的缺陷，确立劳动合同缔约过失责任制度是必要和可行的。劳动合同虽然属于社会法调整的范畴，有其独特的制度设计，但民法中的合意、诚信、公平等价值理念在劳动合同中仍然适用，因此，民法中的缔约过失责任制度经过适当的变革仍可以纳入到劳动合同的调整范畴内。劳动合同缔约过失责任的适用不仅可以弥补劳动法立法上的缺失，对于维护劳动者和用人单位的合法权益、完善劳动权利救济体系也是至关重要的。尤其在当今就业歧视普遍存在的情况下，构建劳动合同缔约过失责任制度不失为一条可行之策。

  就本案来看，环胜公司与肖春辉为形成劳动合同关系已进入了缔约磋商并准备订立劳动合同阶段。具体表现为，肖春辉已通过环胜公司的笔试、面试，并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见。

  肖春辉到环胜公司指定的医院参加入职体检，环胜公司将乙肝抗原作为指定体检项目。肖春辉的体检结论显示其为乙肝病毒携带者。之后，环胜公司未与肖春辉签订劳动合同。由于肖春辉已进入体检阶段，按照公司的规定，只要肖春辉没有明显的心脏病、肺结核或谷丙转氨酶指数大于40的情形，就应录用肖春辉。但肖春辉因体检结论为乙肝病毒携带者，属于谷丙转氨酶指数大于40的情形。另外，肖春辉提供了其曾与环胜公司工作人员交涉的录音光盘，该录音光盘尽管播放效果不清晰，但可分辨出有一位女性工作人员向肖春辉解释不招录有传染病的人。因此，结合上述证据可以认定，环胜公司是以乙肝病毒携带者的理由拒绝录用肖春辉，这表明环胜公司基于对乙肝病毒携带者的歧视，拒绝录用肖春辉，从而导致双方之间欲缔结的劳动合同无法成立，环胜公司在主观上存在过错。

  在双方劳动合同的缔结过程中，肖春辉有合理的理由相信环胜公司会与其签订劳动合同，基于上述信赖，肖春辉会为与环胜公司签订劳动合同而支付一定的费用，比如交通费等，但因环胜公司以肖春辉是乙肝病毒携带者为由，拒绝录用肖春辉，从而使其遭受一定的财产损失，以及有可能丧失与其他用人单位签订劳动合同的机会。因肖春辉未举证证明其损失的准确数额，法院酌情认定环胜公司应赔偿肖春辉经济损失5000元是妥当的。

  本案案号：（2009）深南法民一(劳)初字第320号，（2010）深中法民六初字第1032号

  案例编写人：广东省深圳市中级人民法院 汪 洪