【案情】

  2009年5月，重庆某创业投资有限公司委托重庆某咨询集团有限公司渝东南分公司就“天坪廉租房三标段”对外公开招标。廖某等人为了中标该项工程，以不等的价格购买了9家公司的资质，然后分别以该9家公司的名义投标，后其中一家公司中标，中标金额为1120万元（该金额在招标人底价范围内）。

  【分歧】

  在本案中，对于廖某等人的行为是否构成串通投标罪存在两种分歧：一种观点认为廖某等人并未构成抬高或者压低投标报价，其购买他人资质的行为亦是获得其他投标人的认可后方进行，最后中标的标的额在招标人的合理招标价格范围内，其串通行为仅属于一般的违法行为，不构成串通投标罪。第二种观点认为仍应以串通投标罪定罪处罚。

  【评析】

  串通投标罪，是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。招标投标是一种竞争性很强的市场交易方式，其本质在于要求当事人遵循公开、公平、公正以及诚实信用原则，在同等条件下通过市场实现优胜劣汰，最佳配置使用人、财、物力。倘若当事人通过串通投标的不正当手段排斥他人的正当竞争，就会使招标投标活动丧失其原有效应。通过法律甚至刑罚手段来严格规范招标投标活动，目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。就本案而言，廖某等人的行为属于投标人之间的“标内损失标外补”型，即投标人之间私下确定中标人，然后再参加投标，约定内定中标人以高价中标后，给予未中标的其他投标人以“失标补偿费”。这种“陪标”行为使投标者之间已经不存在竞争，招标人没能达到预期节约、择优的效果。廖某等人的行为虽是在投标之前即已作出，在投标过程中亦遵循法定形式和程序，似乎不符合串通投标罪的法定构成要件，但从实质角度分析，其行为已经违背了招投标规范之初衷，为了实现其目的，通过购买多家投标人的资质等手段，并且涉案公司高达9家，主观故意更明显，情节更为严重，属于严重违法行为，即已构成犯罪。

  从犯罪构成要件来分析，廖某等人的行为亦构成串通投标罪。构成本罪的主体是特定主体，即为组织或者参加投标竞争活动的投标人、招标人(包括单位和个人)，本罪所侵犯的客体是招标人或者其他投标人的利益，或者国家、集体、公民的合法利益。构成本罪在主观方面只能是故意，即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。在本罪的客观方面，是相关当事人（包括单位和个人）在招投标活动中，有“串通投标报价”或者“串通投标”之行为。前者是指两个以上投标人在投标过程中相互串通，暗中商定抬高或者压低投标报价的行为。后者是指投标人与招标人私下串通，事先根据招标底价确定投标报价、中标价格的行为。本案中，廖某等人为了获取该招标工程，私自串通其他投标人，通过购买投标人资质的方式予以获得，具有明显的违法性与不正当性，扰乱了正常的经济社会秩序，并且涉案的标的额高达1120万元，符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条对串通投标罪的立案（追诉）标准中的两项：中标项目金额在200万元以上；采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段。并且其通过购买他人资质以保障自己中标的行为，主观故意性更强、意图更明显、对整个招投标秩序的危害性更大，应属于前述规定中的“其他情节严重的情形”。

  对于串通投标罪与串通投标一般违法行为的认定，一个重要的考量因素在于行为人的情节是否严重，情节严重者构成犯罪，否则不以犯罪论，对于何为情节严重，应当按照相关法律法规及最高法院的司法解释，结合法官自身的良心正义，充分发挥能动司法作用，在具体情节认定过程中，应当充分考虑行为人的手段是否恶劣、是否屡教不改、行为的结果及社会影响等因素，作出综合判断。

  （作者单位：重庆市黔江区人民法院）