裁判要旨

  在判处没收财产刑时，既可以判处没收犯罪人全部财产，也可以判处没收犯罪人部分财产。没收财产的量应与其犯罪的性质、社会危害程度、实施犯罪的情节相适应。

  案情

  被告人高丹于1994年5月被任命为大连海运（集团）公司驻北京联络处主任。1995年2月，大连海运（集团）公司投资设立北京柯瑞莎中心，决定由高丹兼任该中心法定代表人和经理。同年4月，被告人高丹与大连海运（集团）公司签订由高丹承包经营北京柯瑞莎中心的合同，同时约定高丹仍履行大连海运（集团）公司驻北京联络处主任职责。1998年1月和4月间，被告人高丹将大连海运（集团）公司房产作抵押，向中国民生银行北京建国门支行贷款300万元，然后利用担任北京柯瑞莎中心法定代表人、经理的职务便利，以虚构支付北京纬文竟业科贸有限公司货款及归还王键空调款事项的手段做假账，将上述款项中的95万元分三次电汇至海南南方公司，又通过变换银行户头，最后将其中10万元通过中国银行海口龙珠支行，以支票形式转入海南瑞龙公司，连同自己的钱款，用于购买该公司所有的位于海南省海口市滨海大道南洋大厦508、509房产。

  上海市虹口区人民检察院认为高丹的行为构成贪污罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。

  裁判

  上海市虹口区人民法院审理认为，被告人高丹身为国有公司中受委托管理、经营国有财产的国家工作人员，利用职务便利，将10万元国有财产非法占为己有，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。虹口法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人高丹有期徒刑十年，并处没收其位于海南省海口市滨海大道南洋大厦508、509房产；追缴尚未退出的赃款发还被害单位。

  一审宣判后，被告人高丹以其行为不构成贪污罪为由，向上海市第二中级人民法院提出上诉。

  上海市第二中级人民法院经审理后认为，原审认定被告人高丹贪污犯罪的事实清楚，证据确实，定性准确，对高丹判处的主刑部分量刑适当，程序合法。但原审对高丹并处附加刑“没收其位于海南省海口市滨海大道南洋大厦508、509房产”的量刑不当。经查，根据1998年1月15日高丹与“瑞龙公司”签订的《房屋买卖合同书》证实，位于海南省海口市滨海大道南洋大厦508、509房产买卖价为人民52万余元，至2010年7月原审法院作出一审判决时，该房产的价格已大幅上升。根据本案的事实和情节及刑法罪罚相当的处罚原则，对原判判处被告人高丹附加没收财产刑应予改判。

  上海市第二中级人民法院于2010年11月18日终审判决：撤销上海市虹口区人民法院（2010）虹刑初字第256号刑事判决中对被告人高丹所处的附加刑，维持对高丹所处的主刑和追缴其尚未退出的赃款发还被害单位，即以贪污罪判处被告人高丹有期徒刑十年，并处没收财产人民50万元。

  评析

  我国刑法第五十九条设置了作为刑罚性质的没收的总则性条款，该条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”要较好地理解与适用没收财产刑，需注意从以下方面把握：

  首先，没收财产刑的适用对象是刑法分则明文规定的并处或者可以并处没收财产的那些犯罪。从刑法分则的规定来看，主要集中在危害国家安全的犯罪，生产、销售伪劣商品的犯罪，走私罪、伪造货币罪、金融诈骗类犯罪及贪污罪、受贿罪等等。

  其次，没收财产刑的适用范围是犯罪分子个人合法所有的财产。所谓“个人合法所有的财产”，是指个人依法拥有财产所有权且他人不能主张权利的财产，并不包括那些犯罪人只具有使用、占有权的他人财产，也不包括犯罪人犯罪前已经设立抵押权或质押权的财产。判处没收财产时，既可以判处没收犯罪人所有的全部财产，也可以判处没收犯罪人所有的部分财产。至于没收财产的数额，即没收财产刑的刑罚量要根据被告人犯罪的社会危害性与人身危险性来确定，对被告人适用的刑罚应该是公正的，即与其犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节等相当。本案中，被告人高丹犯贪污罪，其贪污数额为10万元，根据我国刑法第三百八十三条第一款第一项的规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。因此，对高丹可以并处没收财产。一审法院对高丹所处的没收财产刑是没收其南洋大厦508、509房产，至2010年7月一审法院作出判决时，该两套房产的市值约140万元，若作出没收两套房产的财产刑，显然与被告人10万元的犯罪数额不相当，显得畸重，有违罪罚相当的刑事处罚原则。而且，两套房产增值部分属于经营房产活动所得的收益，两者均非孳息，不属于违法犯罪所得。故应追缴被告人高丹贪污所得10万元发还被害单位，不足部分责令退赔，对这两套房产均不应予以没收。故二审对被告人高丹改判没收财产人民币50万元是适当的，体现了对被告人罪责刑相当的刑事处罚原则。

  本案案号：（2010）虹刑初字第256号；（2010）沪二中刑终字第521号

  案例编写人：上海市第二中级人民法院 曹碇安 沈 言