【案情回放】

  原告某外资银行与被告某软件公司于2004年4月签订银行软件合同一份，约定：鉴于原告准备将其上海代表处升级为上海分行，由被告向原告提供TAIBS银行综合应用系统；被告同意若原告于合同签订一年后仍未能拿到合法执照，原告有权终止合同；在此情况下，被告将在接获原告通知后的一个月内无条件退还所有已收款项，原告允许被告撤除所有TAIBS相关装置，至此合同视为正式终止等。合同签订后，被告为原告安装了系统。原告于2004年7月22日、12月23日合计付款美元91200元。2005年5月后，原告未能取得开设分行的营业执照，但原告仍于2005年5月至2006年2月期间，通过电子邮件要求被告履行合同，被告也按照要求履行了义务。后原告认为，因其于合同签订一年后未获合法执照，解除权成就，遂于2009年12月起诉请求解除双方合同并要求被告返还货款。被告抗辩称原告在解除权成就后未行使，反而要求继续履行合同，表明原告已放弃解除权，且提出解除已超过合理期限，故不同意原告诉请。

  上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告在解除合同的条件成就后，仍要求被告继续履行合同，被告也按照原告的要求履行了合同义务，原告的行为表明其已放弃合同约定的解除权。即便原告没有放弃解除权，也应当在合理期限内行使。合同解除权作为形成权，受到除斥期间限制，否则，当事人之间的权利义务关系将长期处于不确定状态，不利于交易安全的保护。遂判决驳回原告诉请。一审宣判后，原告不服提起上诉，二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

  【各方观点】

  外资银行：原告与被告软件公司签订合同的目的是为原告上海代表处升级为上海分行做准备，因此双方才于合同中订立了若在合同签订后一年内原告未能取得营业执照即终止合同的条款。现原告最终并未取得开设分行的合法执照，因此根据双方的约定，原告有权解除合同。合同法只是规定如果法律规定或当事人约定了解除权的行使期限，期限届满而当事人不行使的，解除权消灭。而本案中双方并未约定解除权的行使期限，被告方也没有就解除权的行使向原告进行过催告，所以原告的解除权并没有消灭，原告有权解除合同。

  软件公司：虽然合同约定的解除权成就，原告取得了解除权。但原告在解除权成立后，并未向被告方提出解除合同，反而通过电子邮件形式要求被告方继续履行合同义务，被告方也按照原告的要求履行了义务，因此被告有理由相信原告不会再行使合同约定的解除权，双方合同将继续正常履行。现在原告突然提出解除合同，是一种不诚信的行为，不应当被法院支持。而且按照合同约定，原告在2005年5月合同一年期限届满时已实际取得合同解除权，但直至2009年底原告才起诉要求解除合同，这显然已经超过合理期限。

  某律所律师：我国合同法虽未对合同解除权成就后，解除权人又要求对方继续履行合同时解除权是否消灭作出明确规定。但在有关撤销权的消灭事由中，合同法规定了具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃行使撤销权的，撤销权消灭。对解除权可以类推适用撤销权的该项规定。另外，合同法虽未对解除权明确规定除斥期间，但根据民法的权利失效理论，权利人在合理期限内未行使形成权并以自身行为使对方产生不再行使权利的合理信赖的，应认为该权利消灭。

  【法官点评】

  解除权成就后要求继续履行合同的应视为放弃解除权

  上海市浦东新区人民法院邢怡法官是该案的承办法官，她认为，本案双方争议焦点在于原告是否仍有权行使合同约定的解除权。根据原、被告的约定，如原告于合同签订一年后未获合法执照，则有权终止合同。然而，被告提供的电子邮件证明，原告在上述解除合同的条件成就后，仍然要求被告继续履行合同，被告也按照原告的要求履行了合同义务。约定解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使，解除权人既然选择了继续履行合同，就意味着其放弃解除合同，若解除权人接受了相对方的履行，还允许其享有解除权，无疑将损害相对人的利益，违反公平原则。退一步说，即便原告没有放弃解除权，也应当在合理期限内行使。本案中，被告虽然未催告原告行使解除权，但系争合同于2004年4月签署，原告在合同约定的一年后即2005年5月仍未拿到合法执照，已经知道解除权已成就，其应当在合理期限内权衡利弊，决定是否解除合同。原告主张其于2008年12月1日通知被告解除合同，被告予以否认，原告也未能提供有效证据证明其在2008年12月1日或之前已通知被告解除。然而即便原告确于2008年12月1日通知被告解除合同，也已明显超过合理期限，其解除权已经消灭。因此，原告已丧失合同约定的解除权，其要求解除合同的理由不成立，故判决驳回原告的诉讼请求。

  对此，笔者作进一步的分析与研究：

  1．合同法对解除权消灭的规定存在一定漏洞

  关于解除权消灭的情形，合同法仅于第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，双方对解除权的行使期限并无约定，被告也未催告原告行使解除权，因此，仅从合同法的规定看，原告解除权并未消灭，原告可据此解除合同。但是法律未作明确规定并不意味着法律不欲作这样的规定，民法解释学将法律体系上违反立法意图的不圆满状态称作法律漏洞。

  法律漏洞包括了以下三种涵义：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法的应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。合同法第五十五条对同样作为形成权的撤销权消灭规定了两种情形，其中第二项规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。而对解除权，合同法第六章则未明确规定当事人可以以自己的行为放弃解除权。因此，合同法对同为形成权的两种权利的规定存在不同，这种不一致在法律解释学上称为类推适用式价值判断矛盾，构成法律上的漏洞。法律既然存在漏洞，在适用时就须依据立法本意作出合理的裁判。

  2．解除权可类推适用合同法关于撤销权消灭的规定

  在民法解释学上对法律漏洞补充最重要的是依法理补充，类推适用作为法理补充的重要方法，在本案中可直接适用。所谓类推适用，指对于法无明文规定的系争案件，比附援引与其具类似性的案型规定。如上所述，对于同为形成权的撤销权，合同法规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。对解除权可参照该规定，在一方享有解除权后，并未向对方发出解约通知，而是继续要求对方履行合同的，应视为享有解除权的一方已经以自己的行为放弃了解除权，该解除权也随即消灭，此后不能再以该解除权向对方提出解除合同。

  3．权利失效理论对权利行使期限的限制

  被告的另一项抗辩认为，原告在合理期限内未行使解除权，导致解除权消灭。尽管合同法并未对解除权规定除斥期间，但运用民法的权利失效理论仍可对解除权的行使期限作出限制。所谓权利失效理论，是指权利者在相当期限内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张。权利失效理论建立在民法的诚实信用原则之上，属于禁止权利滥用的一种特殊形态。本案中，原告在解除权产生后的相当期间内未行使该权利，且要求对方继续履行合同，已使对方对原告不再行使解除权产生信赖，原告再依此要求解除合同，明显违背了诚实信用原则，被告提出的原告行使解除权已经过合理期间的抗辩成立，原告行使该解除权应当受到限制。

  4．“禁反言”原则对本案的启示

  “禁反言”原则，是由英国近代法律泰斗邓宁大法官在高树一案（High Trees Case）中所确立，该原则的基本含义是：为实现法律公平正义的原则，即在原存有当事人间之权利义务约定中，双方当事人之一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时，如该对方因信赖已着手实行，或许可允诺人反悔其允诺，则该相对人必受到损害或损失，在此情形下，法院不准许其反悔。本案中，原告在解除权成就后，要求对方继续履行，且对方也根据原告的要求履行了合同，如果再允许原告依据原合同解除权解除该合同，会损害到被告方对原告的信赖，有违合同的公平正义原则。

  我国合同法之所以规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭，原因在于保障另一方的信赖利益和合同状态的稳定。无论是撤销权或者解除权，一旦一方当事人享有该形成权便具有了可以以自己意志单方面撤销或终止合同的权利，合同随即处于一种不稳定的状态，另一方会时刻担心合同终止而使自己的履行行为成为不必要。因此，合同法第九十五条还规定了对方当事人有进行催告的权利，在经对方催告后在合理期限内不行使解除权的，解除权消灭。而在一方解除权成立后，其要求对方继续履行合同的行为，会使相对方产生信赖，即享有解除权的一方已不会再行使其解除权，法律应当保护对方当事人的这种信赖。故确立撤销权、解除权可以权利人的行为默示放弃与“禁反言原则”在法理上是相通的。

  （作者单位：上海市浦东新区人民法院）