近年来，我国非诉行政执行案件数量一直保持高位运行，大大超过了一审行政诉讼案件的数量。这种现象，一方面反映了行政机关依法行政意识的增强，另一方面，也给法院执行带来了难度，法院在承担民事执行重担的同时，还要承担执行非诉行政执行案件的任务，难免有些吃力。而且由于法律规定的不完备，缺少细化、具体的程序约束，法院办理非诉行政执行案件运作不够规范，对于行政机关申请强制执行案件的审查往往流于形式，执行到位率较低，执行期限较长。这些既损害了具体行政行为的公定性和强制性，也影响了法院的司法权威，更弱化了法院作为中立第三方审查非诉行政执行的功能。为此，上海市金山区人民法院从完善非诉行政执行模式出发，对建立非诉行政执行令状制度提出了大致设想。

  非诉行政执行程序的概要规范

  （一）申请受理阶段

  1．案件受理的范围

  A.行政机关没有强制执行权：

  对于没有强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行，但是，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押行政强制措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。这种情况，也要赋予被查封扣押人应当享有的程序权利，给予相应的救济途径。

  B.法律授权行政机关有自行强制执行权，也规定可以申请法院执行：

  考虑到目前法院承担的民事强制执行任务较为繁重的状况，此种情形一般倾向于不予受理，让行政机关自行强制执行，实现行政强制执行权的回归。

  C. 法律、法规赋予行政机关行政强制执行权，但是没有规定可以申请法院强制执行：

  这种情况，申请法院执行，通常做法是不予受理。但是，有可能出现执行真空。需要设置明确的监督检查方式，督促行政机关依法行政。

  2．申请人的范围

  根据行政诉讼法司法解释，申请主体包括行政机关、行政裁决的权利人及具体行政行为的权利人。就行政机关申请权而言，通说以行政诉讼法司法解释第87条的规定为依据。

  行政诉讼法司法解释第90条规定了行政裁决权利人和具体行政行为的权利享有人，申请法院强制执行具体行政行为的权利。行政裁决的权利人和具体行政行为的权利人应当理解为当事人的权利义务受到实际影响。

  （二）审查裁定阶段

  1．非诉案件的审查方式

  A.只需要进行书面审查的案件范围：案件事实清楚明确，证据充分，处罚数额较小，行政相对人对此无争议。或者行政相对人对行政机关作出的具体行政行为所依据的法律依据有争议，通过书面审查可以审查清楚的。

  B.需要法院进行调查的案件范围：行政相对人对作出行政决定的事实部分、作出程序有争议。书面审查难以查清案件事实的。

  C.需要设置听证程序的案件范围：案件有重大影响的；案件有较大争议的；执行后果无法补救的；案外人提出异议的且人民法院认为有必要的；被申请人提出申请且人民法院认为有必要的；法院认为应当进行听证的其他情形。

  2．裁定不准予执行的情形

  对于裁定不予执行的情况，应当综合考虑法律角度合法性和社会效果角度合理性两个方面。具体可以从具体行政行为合法有效、公共利益保留、个案考量、有其他可替代方式解决等原则上去把握。

  3．完善裁定种类

  目前非诉行政执行裁定，只有准予强制执行和不准予强制执行两种裁定形式，且没有救济途径，可以允许复议一次，由原合议庭进行审查裁定是否正确。实践中，有必要以法律的形式对中止和终结的裁定形式进行肯定和认可。另外，对已经裁定准予执行，发现错误，可以以裁定的方式进行补正。

  （三）执行实施阶段

  1．强制执行中的程序

  根据行政诉讼法和行政诉讼法司法解释的规定，对非诉行政执行的实施程序没有详细的规定。执行过程所碰到的情况又千变万化，需要完善中止、终结、不予执行和变通执行的规定。

  2．强制方法

  对于需要采取强制措施的非诉执行案件，由法院负责执行非诉案件的机构进行执行，强制执行不排除执行和解的可能；对于金钱执行，可以采取和解的方式。

  3．滞纳金的问题

  行政处罚法规定，对于被处罚人不履行缴纳罚款义务，按日处以3％的滞纳金。

  法院执行的时候，往往滞纳金已经远远超过本金的金额。实践中的处理方式，法院一般根据执行情况对滞纳金少收缴或者不予收缴，常常作为劝导被执行人缴纳本金的一种方式。对于法院的这种做法，有学者认为，有擅自处分行政权力之嫌，不太妥当。笔者认为，滞纳金作为执行罚的一种，是作为催促相对人缴纳罚款的手段，收取钱款并不是最终目的，而且滞纳金如果远远超出本金，收缴滞纳金也不符合行政合理性的原则。目前倾向于，对滞纳金超过本金的部分，法院不予支持。若被执行人申请减免滞纳金，可以向行政机关申请，由行政机关决定是否同意减免，若同意减免向法院提交书面意见。

  建立非诉行政执行令状的基础

  （一）理论基础

  1．非诉行政执行权的二重属性

  非诉行政执行权具有行政和司法双重属性，前期行政机关作出具体行政行为具有行政行为属性，法院对申请进行审查，具有中立性被动性的特点，具有司法属性，最后执行又是基于法院审查过的认可合法的行政法律文书，具有行政行为属性，因此针对混合属性的非诉行政执行权，分开行使也就理所当然。

  2．强制执行权内部分权理论，裁决权、命令权、实施权三权分离

  即行政机关作出裁决的权力与法院发布执行令状的权力和行政机关的强制执行实施权分离开来。行政机关针对自己管理领域作出行政处理或者行政处罚的裁决权，具有直接和主动性的特点，也是国家为维护正常的行政管理秩序所赋予行政机关的责任，因此毫无疑问属于行政机关自身。而法院针对行政机关申请，发出执行令状的命令，是对行政机关作出的具体行政行为运用司法的权力进行审查，对其进行监督，显然是司法机关的权力。对非诉行政执行的审查也是司法审查的一种，虽然与行政诉讼中司法审查的程度、对象、内容有所差异，但本质上都是司法权力对行政权力的监督和制约。

  3．权力必须受到监督原理

  现在的非诉行政执行制度，以法院执行为原则，由于最后的执行主体是法院，如果执行过程中产生侵害被执行人权益的情况，被执行人根本就没有救济

  的途径。被执行人只能通过举报和信访等非诉讼途径来进行救济，无疑对正常的诉讼制度造成巨大冲击。而设置执行令状制度，由行政机关实施行政强制执行，如果产生了侵害被执行人权益的情况，当事人还可以诉诸法院解决纷争。赋予被执行人以有效救济途径，更有利于被执行人对执行的理解和认同。

  （二）现实基础

  1．我国民事审判调查令制度和民事执行裁执分离的改革实践

  2000年上海市高级人民法院颁布了《上海法院调查令实施规则（试行）》。实施规则对调查令制度进行了较为详细的规定，法院向律师签发调查令，由律师到相关单位调查取证，体现了民事诉讼中职权主义向当事人主义转变的趋势。2004年上海市高级人民法院颁布了《关于在执行程序中使用调查令的若干规定》，2006年修订，对执行程序中的调查令的使用，也进行了规范。

  上海市第二中级人民法院于2001年11月在上海法院系统探索执行实施权和执行裁判权的分离运行，在执行机构内以三审一书为基本架构，抽调富有审判经验和执行经验的资深法官组成裁决合议庭，专门行使执行裁判权，简称“裁执分离”。2003年上海市高级人民法院颁布了《关于执行权运行中若干问题的意见》，2006年进行了修订。对裁执分离进行了条线上的统一规范。裁执分离在很大程度上解决了过去执行工作中权力过于集中、程序不够公开、救济途径较少、忽视权利保护等问题，提高了执行工作效率和质量。

  2．行政机关集中执法机构的设立，弥补了部分行政机关执行力量的不足

  建立非诉行政执行令状制度，要求行政机关具有实施行政强制执行的权限和具备相应的执法力量。目前，浙江很多地级市成立了综合执法局，对城市管理很多方面具有相对集中的行政处罚权。2006年上海市人民政府颁发了《关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》，开创了全市综合执法改革之先例。行政机关执法机构在全国广泛试点建立，为行政机关实施强制执行权，创造了机构上的现实基础。

  3．非诉行政执行现状决定执行令状制度具体可行

  上海的非诉行政执行案件总体情况是，自动履行率较高，这些完全可以通过行政机关的加强告诫程序或者法院收到执行申请对行政相对人进行告知自动履行予以解决。签发执行令状并不会造成法院大量的审查压力，应该远远小于现在法院既要审查又要执行的压力。

  4．由行政机关实施行政强制执行权，被执行人更有认同感，也更有利于树立司法权威

  现在法院在执行行政机关罚款的时候，被执行人常常感到莫名其妙，感到行政机关处罚之后，法院来执行，形成法院是行政机关的下级执行机构的误解。并且常常认为法院和行政机关是一家，也会影响行政相对人对行政诉讼案件的公正性的怀疑。

  由行政机关实施强制执行，被执行人在认为自己的合法权益受到侵害时，还可以诉诸法院寻求司法救济。如果法院来进行强制执行，执行错误或者侵害被执行人权益，被执行人常常感到没有救济途径，要么极不情愿交纳罚款要么坚决抵制，增加了被执行人对整个现行法律制度的对抗，不利于国家法治程度的提高。

  立足现实设立的执行令状——从现有法律规定角度

  （一）行政机关有强制执行权的强制执行——行政强制执行权回归

  法律法规赋予行政机关强制执行权的，该行政机关申请法院强制执行的，法院可以通过签发执行令状的形式，让行政机关自己执行，将行政强制执行权回归给行政机关。

  有学者将行政强制执行权主要由行政机关实施，归结为三点：一是司法权与行政权的关系，要求把行政强制执行权交给行政机关。因为行政强制执行毕竟发生在行政领域，由行政机关行使强制执行权，更有利于发挥行政机关的优势。二是行政强制执行的具体行政行为性质要求把行政强制执行权交还给行政机关。具体行政行为具有公定力、确定力和执行力。没有法律的特殊规定，任何机关不得停止执行。如果让法院行使强制执行权，必然导致行政效力的不稳定。三是行政强制执行权赋予法院有两大缺陷：其一，使行政执法缺乏连贯性（向对方不履行义务即申请司法机关执行，会中断行政过程）；其二，降低行政效率。

  行政机关自行执行具有快速高效等优点，但要保证被执行人对无效违法的行政行为的执行有合法的抵抗权。即对行政机关作出的重大且有明显瑕疵的具体行政行为，被执行人享有拒绝履行的权利。

  （二）小额、无争议非诉行政执行案件的强制执行——法院审查，行政机关执行

  非诉行政执行案件存在相当一部分，行政机关没有强制执行权、而标的额又比较小的金钱执行案件。自动履行比例也很高，如水利、卫生、食品药品非诉执行案件。通过法院对行政机关的具体行政行为的法律上的确认，再赋予行政机关去执行的权力。

  如没有行政强制执行权的食品药品监督管理局申请的大量的千元左右的罚款、基本没有争议的案件，就可以采用法院审查后，由法院签发令状，行政机关执行的方式。

  理论基础：行政强制执行权的性质，具有司法和行政的双重属性；各国实践中，强制执行权的执行主体均包括法院和行政机关，只不过根据法律传统的不同，在法院和行政机关之间执行权分配的侧重不同；审查后准予强制执行的行政法律文书已经发生法律效力而且权利义务已经确定的案件，拒不履行，就可以依据法律对义务人采取强制措施。小额金钱执行和动产执行，不采取强制措施的情况，由行政机关进行执行，具有可行性。

  此类执行的限定范围：部分执行标的为金钱的案件；不需要采取强制措施的案件；受托机关是有能力负责执行的行政机关，即具备相应的执行能力和行政技术。对于执行过程中，涉及需要采取强制措施的，由行政机关向法院申请，法院审查决定是否采取。

  执行的行政机关一般是申请机关，对标的较大，被执行人有异议的可以事先组织听证，再决定是否予以签发令状让行政机关去执行。

  起步阶段，倾向于案件范围不要太宽，暂定为个人罚款数额为2000元以下，法人或者其他组织1万元以下，令状形式为支付令，在裁定准予执行之后签发。如果效果很好，推广来看，可以将令状名称改为履行令，执行标的也可相应扩大：金钱数额提高一些，再把动产执行囊括在内。但是，不动产强制执行，要严格排除在外。

  （三）过程性的令状——法院执行程序的辅助手段

  类似民事调查令，不具有最后法律效果的、法院在执行程序过程中签发的令状、委托行政机关去调查或者实施其他行为。

  在非诉行政执行过程中，由于案件事实不清楚或者出现其他情况，法院可以应当事人的申请，签发令状，作为辅助查明案情的手段。

  展望未来设立的行政执行令状——从立法完善角度

  在借鉴美国民事执行令状制度、日本行政强制执行措施许可制度以及我国民事审判调查令制度和民事执行裁执分离的改革实践的基础上，在未来完善立法的基础上，非诉行政执行程序中可尝试建立行政执行令状制度。即执行法官原则上不直接参与行政执行强制措施的实施过程，只负责审查和签发行政执行强制措施的许可令，具体实施则交由行政机关，执行过程中涉及的相关实体和程序争议以及主体变更、追加等事项则又由对具体行政行为进行合法性审查的合议庭法官来处理。

  （一）行政执行令状制度的运作内容

  1．行政强制执行程序的推动以申请人申请执行令状为前提

  为防止行政机关怠于行使权力、提高效率，应设定执行令状的申请时限和有效期限。逾期未申请则中止、终结执行程序。执行令状实施完毕，实施的行政机关应及时向执行法官报告并将材料移交执行法院。

  2．执行令状的种类

  调查令、冻结令、查封、扣押令、划拨令、变卖、拍卖令、传唤令、搜查令、罚款令、拘留令、强迁令等。执行程序实际上是围绕法庭所发出的各种令状进行的，各种执行措施或方式是与执行令状相对应的，执行令状的种类就表明执行措施的种类。

  其中，拘留令和强迁令，对行政相对人的财产和人身构成重大影响，签发这两项执行令状的时候，要慎重对待。该类执行令状应当由庭长组成的合议庭负责审查并签发。

  3．执行令状的内容

  要载明所采取强制措施的价值、数额、有效期限、告知救济权利等具体内容。

  4．其他相关问题

  执行通知书上面的自动履行期限，根据民事诉讼法第二百二十条规定，由法院根据情况自行指定履行期限，在执行通知书上写明。

  此外，应当把握一个原则，即直接强制措施由法院掌握，间接强制措施逐步通过立法完善的角度赋予行政机关，把法院从非诉执行的重压下解放出来，回归到审查地位上来。

  （二）非诉行政执行的救济程序

  非诉行政执行是根据行政机关的申请而启动，在实践中，法院的审查申请没有具体行政行为相对人的参与，容易造成错误的裁定。此外，行政机关在执行法院颁发的执行令状过程中亦有可能侵害行政相对人和案外人的权利。因此，为了避免权利的过度失衡，从保护相对人权利和行政公正原则出发，有必要建立相应的救济制度。结合司法改革实践，可以参照德国、日本和我国台湾地区有关做法，建立我国非诉行政执行救济制度：

  1．实体上的救济方法：上诉制度

  法院根据行政机关强制执行申请，对具体非诉行政审查的裁定，确立上诉制度。上诉的范围应当包括不予受理裁定、管辖权异议裁定以及准予强制执行和不准予强制执行的裁定。

  2．程序上的救济方法：执行异议

  （1）执行当事人或利害关系人认为执行行为违背执行程序的规定而请求执行机关为、不为一定行为或变更、撤销已为的行为。（2）异议的范围包括：执行标的不能成为被执行标的；错列被执行人；执行命令与行政裁决内容不一致；使用的强制方法为法律法规所禁止。（3）提起异议的期限为：该执行行为公布，自公布之日起30日内提起异议；该执行行为以通知方式进行，自被通知之日起15日内提起异议；其他情况，则自执行当事人和利害关系人知悉该行为之日起15日内提起异议。（4）提起异议的方式：对实施执行令状的行政机关的异议向签发执行令状的执行法官提出，由执行法官审查；对执行法官的异议向审查行政行为合法性的合议庭提出，由合议庭审查。对提起异议的情况，审查机关应当在20日内，对异议作出最终决定。对此决定，应当允许复议一次。

  （课题组成员张斌、叶必丰、岳婷婷、徐景华、沈敢峰、郭寒娟）