[案情]

  香港许留山食品制造有限公司（以下简称香港许留山）在第30类、第32类商品、第42类服务上注册了“山留許”商标，并授权香港永升创建有限公司（以下简称永升创建）在上海营运该商标的特许经营业务。上海瑞兆实业有限公司根据其与永升创建的约定成立了第三人上海许留山食品有限公司具体进行运营，后又出资成立被告上海汉妮迪餐饮管理有限公司。被告根据第三人的授权于2004年6月至2006年4月间先后设立了5家“许留山”甜品店。2009年香港许留山确认其已授权被告和第三人在上海于2012年6月30日前使用“山留許”商标。

  原告汪鹏2007年3月在第29类商品（水果色拉等）上注册“许留山”商标。同年12月20日，原告通过公证的方式在美罗城的“许留山”甜品店购买3份甜品（鲜什果芒果布甸、多芒果西米捞、芒果西米捞），并取得点餐单、宣传资料各一份。点餐单和外带食品塑料袋上标有“山留許”标识。原告认为被告销售的上述凉拌食品属于色拉而非冰制食品、饮料等，与水果色拉是同类商品，侵犯了原告的注册商标专用权，故起诉要求被告停止侵权，并赔偿原告损失人民币30万元。被告和第三人则认为，被告经“山留許”商标权人香港许留山许可，系合法使用该商标。原告的商标在2007年3月才获得注册，且商标及核定分类均不同，原告更从未使用过该商标，消费者不可能对两个商标产生混淆。相反，原告注册“许留山”商标是为了借助于香港许留山的“山留許”知名商标的商业价值获得经济效益。

  经比对，原告的商标为从左到右的“许留山”简体文字，字体为楷体，字后无底色；被告使用的商标为“山留許”繁体文字，字体为魏碑体，字后有红色底色。

  [裁判]

  法院认为，原告享有第29类商品上的“许留山”商标专用权，但原告商标的注册时间晚于香港许留山注册商标的时间和被告使用商标的时间，被告销售的食品不属于原告商标的核定使用商品类别，被告使用“山留許”服务商标并未超出其使用范围，且原告注册“许留山”商标前后从未使用过该商标，消费者对该商标没有任何认知度，不会使消费者对原、被告的商标产生混淆。因此，被告在“山留許”商标核定使用的范围内使用其依法获得授权的商标，不构成侵犯原告的注册商标专用权。法院判决驳回原告的诉讼请求。

  [评析]

  一、服务商标的使用方式

  服务的无形性使得商标无法直接在服务上标明，而必须附着在一定的物品上；但服务又必须独立于具体的产品，才能对其提供服务商标的保护。商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》列举了服务商标的使用方式：服务场所；服务招牌；服务工具；带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；广告及其他宣传用品；为提供服务所使用的其他物品。判断本案的包装袋是商品的一部分还是此处“为提供服务所使用的其他物品”，可从以下方面来甄别：（1）销售对象的性质。批发商或零售商销售的对象主要是产品，提供包装袋是附带服务，在包装袋上使用商标是为了表明其销售的是该商标的商品，故属于商品商标。本案被告开设甜品店的目的是提供餐饮服务，即通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动，提供食品本身即为服务的一种。被告的服务内容包括堂食和外带，在餐具、点餐单及外带包装袋上使用商标是为了表明提供服务的来源，使消费者在消费时通过这些标识知晓为其提供服务的是谁，属于服务商标的使用方式。（2）包装袋本身的状况。在批发或零售中，食品包装袋多数在食品出厂时即已标注商标并进行了封口，时间远早于消费者购买的时间；而服务商标中的包装袋往往是在消费者提出要求后，在提供服务的过程中进行包装。

  综上，被告提供的塑料袋并非食品外包装，其上标注“山留許”商标也不表明被告销售的是“山留許”商品，这只是被告为方便原告携带而提供的一种服务，商标的作用在于让消费者识别服务的提供者。被告依授权享有“山留許”服务商标的使用权，其行为也并未超出服务商标的使用范围。

  二、服务与商品的类似认定标准

  根据司法解释，当服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定联系时，二者可视为类似，例如食品与餐饮服务。商品与服务的类似判断无法直接参考分类表，而需从以下方面来辨明：商品与服务在性质上的相关程度；二者在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性；是否会导致相关公众误认为该商品和服务来自于同一市场主体或者有某种联系的市场主体。本案中，被告销售的三种食品是在制作好的西米露或布甸中放上新鲜水果，水果只是其中一种原料，且其中没有添加调味品，与原告提供的参考书中水果色拉在原材料、制作工艺等方面均存在较大区别，以相关公众一般注意力为标准，不会对二者产生混淆。因此，被告出售甜品的服务行为与原告享有商标权的水果色拉之间不构成类似。

  （作者单位：上海市浦东新区人民法院）