【案情】

  被告人戴某曾在2008年12月24日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，缓刑考验期限自2009年1月6日起至2010年7月5日止。而在2010年5月27日，戴某又参与一起打架事件。当日，公安机关对戴某等人寻衅滋事展开立案侦查。次日上午，戴某主动到公安机关如实供述其犯罪事实。后公诉机关以被告人戴某犯寻衅滋事罪向法院提起公诉，并认为被告人戴某具有自首情节。

  【分歧】

  本案争议的焦点是缓刑考验期间又犯新罪后，自首认定与否应以“自动投案、如实供述”为准，抑或是“如实供述、尚未掌握”为准，也即刑法第六十七条下两个条款的选择适用问题。对此，有以下两种意见：

  一种意见认为，戴某虽在缓刑考验期间，但其并不完全处于监控之下，具有一定的人身自由，不等同于正在服刑的罪犯，在尚未受到讯问等强制措施的情形下，其能在犯罪以后自动到公安机关投案，并如实供述所犯新罪事实，无论该罪行司法机关是否掌握，均符合刑法第六十七条第一款之规定，应认定为自首。

  第二种意见认为，戴某在缓刑考验期间属于正在服刑的罪犯，其如实供述的新罪属司法机关已掌握的罪行，尽管由于实践操作中具体办案机关掌握戴某的新罪罪行的信息不对称性，成就了戴某貌似“自动投案”，但根据刑法第六十七条第二款以及相关司法解释之规定，不能以自首论。

  【评析】

  笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

  1.罪刑法定原则在量刑上的体现。首先，我国刑法将“缓刑”作为单独一节（第五节）放在第一编第四章“刑罚的具体应用”中，与“减刑”、“假释”等相并列，可见立法者之本意：缓刑并非一种刑罚，而仅是一种刑罚执行制度，是有条件的不执行刑罚。其次，我国现行刑法及刑事诉讼制度是建立在无罪推定上来开展司法审判活动，而当一个人一旦被判处缓刑（即缓刑犯）也就意味着他（或她）触犯了刑法，在法律上被认为有罪的人，除非免予刑事处罚，缓刑考验期间的他（或她）在刑法上就当然地属于正在服刑的罪犯。最后，尽管有刑法第七十六条“缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行”的规定所引发的一定程度上理论争议，但缓刑犯针对的是“缓刑考验期间”这一阶段，缓刑考验也即服刑，从这个意义上理解缓刑犯属于正在服刑的罪犯。因此，根据罪刑法定原则，在认定自首与否的问题上，行为人身份这个大前提导致适用法条上必然选择后一条款。

  2.缓刑犯的人身自由受限性。我国刑法第七十五条、第七十六条分别对缓刑犯应遵守的规定和缓刑的考察作了明确，缓刑犯在缓刑考验期间不同于普通人，其人身自由是受到一定限制的，如“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”、“离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准”等。通俗点说，缓刑犯区别于监禁犯的，仅是在社会上服刑，但同样是在被控制中，控制程度有差别而已。具体到本案中，在缓刑考验期间，戴某本身即是在社会上服刑，处于公安机关的管控限制之下，公安机关一旦对戴某等人涉嫌的犯罪展开立案侦查，戴某应随传随到，尽管实践中公安机关由于信息的不对称（或其他原因）而没有及时传讯被告人，使得戴某的“投案”貌似具有主动性，但究其实质因其身份限制而不可能具有自动投案性。当然也不否认戴某这样的貌似“主动投案”所具有的积极意义，毕竟在一定程度上节省了司法资源，还是值得鼓励肯定的。

  3.新罪是否被掌握是缓刑犯自首成立与否的关键。从期待可能性角度分析，缓刑犯犯了新罪，如若司法机关已掌握，缓刑犯本身即处于监控之下（尽管不完全监控），不及时“如实供述”迟早会归案，迟早会面临撤销缓刑、数罪并罚境遇，反而落得个更重处罚，因而，缓刑犯更期待向监管机关如实供述犯罪事实以获得好的认罪态度和量刑评价，但刑法不能给予自首评价，否则有违缓刑犯在刑观念的立法原意。但如若司法机关尚未掌握，缓刑犯多会抱侥幸心理，不愿面临撤销缓刑、数罪并罚境遇，实践中去投案如实供述的也少之又少，刑法正是为了鼓励这种情形下的自动投案，而给予了自首的评价，让法官予以量刑平衡，这样才更具有实践意义。

  （作者单位：浙江省安吉县人民法院）