本报讯（记者 刘晓燕 通讯员 梁 军 史建颖）曾任上海晶亮玻璃机械有限公司股东和监事的李悖，在从晶亮公司离职后，与他人共同出资成立了经营范围与晶亮公司类似的迪拉公司。晶亮公司以李悖违反了公司法关于“竞业禁止”相关规定造成晶亮公司重大损失为由，将李悖告上了法庭，要求赔偿近130万元。近日，上海市第二中级人民法院对此案作出终审判决，维持原判，公司法并未对监事篡夺公司商业机会行为及竞业行为作禁止性规定，且李悖设立迪拉公司时已不在晶亮公司任职，对晶亮公司的赔偿请求，不予支持。

  2001年6月，经工商行政管理部门批准，秦俊和李悖登记成立了晶亮公司，秦俊认缴出资额180万元，任公司执行董事兼法定代表人、财务负责人，李悖认缴出资20万元任公司监事并记载于公司章程。晶亮公司经营范围为：玻璃机械制造，玻璃制品、五金交电、建材、金属材料（除贵金属）的销售。同年11月，经政府批准晶亮公司与韩方合资成立冠玻公司。同年12月，秦俊授权李悖以副总经理身份并以晶亮公司名义参与项目投标。同时，晶亮公司章程第二十二条规定：“本公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”

  2002年初李悖离开晶亮公司，进入冠玻公司并担任冠玻公司副总经理，由冠玻公司支付工资和代扣缴个人所得税。2004年3月中旬，李悖因其他原因离开冠玻公司，冠玻公司也于2004年3月停止支付李悖的工资和代为扣缴个人所得税。

  2004年5月18日，李悖与案外人王某出资设立迪拉公司，李悖任执行董事兼法定代表人，王某任公司监事。迪拉公司的经营范围为：机械设备、五金生产、加工及销售，塑料制品的销售，玻璃、陶瓷和搪瓷制品生产专用设备的技术开发、技术服务、技术咨询及设计、销售。

  晶亮公司发现后于2009年2月将李悖诉至嘉定区人民法院，请求法院判令李悖将其在迪拉公司处所获得的收入29.85万元归原告所有，并判令被告赔偿原告经济损失100万元。

  法庭上，晶亮公司诉称迪拉公司主营玻璃机械设备，与原告公司经营业务类似。李悖违反对晶亮公司的忠实义务的非法金额达2000余万元，并导致晶亮公司自2005年以来产生的亏损200多万元。对此，晶亮公司认为，李悖身为公司监事、高级管理人员，在任职期间隐瞒公司另行开设主营业务与晶亮公司类似的公司，违反了公司法关于竞业禁止的相关规定，并已造成公司重大损失，应当赔偿公司损失。

  李悖辩称，晶亮公司无权要求李悖承担因违反竞业禁止义务而导致的损失，因公司法规定竞业禁止的主体是董事和高级管理人员，并且是在任职期间。其与案外人王某设立迪拉公司是在2004年5月，距其离开冠玻公司已有两个多月，距其离开晶亮公司已有两年多，此时其与原告晶亮公司之间的劳动关系早已结束。且自己是晶亮公司股东兼监事，原告称被告是副总经理与公司章程及公司法规定不符，故被告不是法律意义上的副总经理不应当赔偿。

  法院经审理后认为，根据公司法规定，公司的董事、高级管理人员不得兼任监事，尽管晶亮公司曾授权李悖以副总经理的身份进行商业活动，但副总经理的身份与公司章程记载的监事身份相冲突，故依法不认定李悖系原告的副总经理，李悖作为公司监事其所负的忠实、勤勉义务，是针对被告是否尽到监督职责而言的，公司法并未对监事篡夺公司商业机会行为及竞业行为作禁止性规定。况且被告设立迪拉公司时已不在原告处任职，故对被告来说无竞业禁止的义务。

  去年下半年，嘉定区法院作出一审判决，驳回原告诉讼请求。一审宣判后，晶亮公司不服提起上诉。

  连线法官

  公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，俗称“竞业禁止”义务。

  本案是一起关于公司监事是否负有“竞业禁止”义务的商事纠纷，同时涉及被告的监事身份和副总经理即高级管理人员身份之间的交叉和认定。为进一步了解法院判决的思路和依据，记者采访了嘉定区人民法院民二庭副庭长、本案承办人孙烨法官。

  记者：孙法官，您认为本案的争议焦点有哪几项？

  孙烨：尽管原告晶亮公司诉称李悖是公司副总经理，其“另立门户”的行为违反了公司法关于“竞业禁止”的规定，但法庭经过审理后发现，本案的争议焦点有两点：一是李悖的身份问题，即其究竟是晶亮公司的副总经理还是监事；二是监事有无“竞业禁止”义务。先对这两个争议焦点进行厘清，才能进一步认定被告是否应当赔偿。

  记者：关于李悖的身份是公司监事还是副总经理，在审理时是如何进行认定的？

  孙烨：李悖是公司副总经理还是监事是本案的第一个争议焦点，也是认定李悖是否应尽“竞业禁止”义务的关键。

  晶亮公司设立之初，李悖认缴出资出任公司监事并记载于公司章程，此后秦俊又曾授权李悖以副总经理身份并以晶亮公司名义参与项目投标。但依据公司法第五十二条规定，公司的董事、高级管理人员不得兼任监事，因此李悖的身份只能择一认定。

  首先，从出任时间看，在公司设立之初李悖便开始担任监事，而副总经理的身份为后来经秦俊授权。监事出任在前，副总经理在后；其次，从任命的程序看，李悖的监事身份是由公司章程记载的，程序合法正当，但却无证据证明原告曾对李悖的副总经理身份进行过正式任命。因此应当依法只认定李悖的公司监事身份。

  记者：公司法关于“竞业禁止”的规定是否适用公司监事？

  孙烨：公司法第一百四十九条第一款第五项规定：董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为。该规定是认定公司董事、高级管理人员违反法定竞业禁止义务的法律依据。法院在具体的审查过程中首先应注意审查被诉主体是否属于法律规定的承担竞业禁止义务的主体。其次再审查竞业行为是否经股东会或者股东大会同意等等。

  对于被诉主体是否适格的问题，该法明确规定了违反竞业禁止义务的主体是公司的董事及高级管理人员，本案中晶亮公司应当首先举证证明李悖符合公司法规定的董事、高级管理人员的主体身份，并且违反了对公司所负的忠实、勤勉义务。但由于被告在晶亮公司担任监事，不符合原告所主张的竞业禁止义务的主体，原告只有对被告怠于行使或不当行使监督职责进行问责，而不能对被告是否实施竞业禁止行为主张赔偿。况且李悖设立新公司时已不在晶亮公司任职，且原告提供的证据对李悖在新公司的收入、晶亮公司的经济损失等尚不能予以充分证明，因此，法院驳回了原告的诉讼请求。

  新闻观察

  监事不能独立 监督缺乏保障

  公司法第五十二条规定，有限公司可以设监事会，成员不少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。从股东监事的选任看，有限责任公司一般情况下都规定股东监事由公司股东会选举产生，表决程序由公司章程规定，选举或更换监事只需经出席公司股东会会议的股东持表决权过半数通过即可，而不是法定的三分之二多数。在一股一票制度下，公司股东监事的选举结果完全受公司股东会中的大股东左右。公司董事会也可以通过操纵公司股东会来决定公司股东监事的选任，使选出的公司股东监事只能听命于公司董事会。

  从公司职工监事的产生看，目前多数公司的职工大会制度还不健全，还不能真正发挥参与公司治理、维护职工权益的作用。公司职工监事作为公司的内部职工，其工资待遇、奖惩等都由公司董事、经理决定，这使公司职工监事很难大胆行使监督权。

  从公司监事会运行经费来源看，公司法第五十七条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。公司法第一百一十九条规定，公司监事会行使职权所必需的费用由公司承担。但何为“必需的费用”，没有相应的法律解释。在经费无法得到保障的情况下，全面履行监督职责难免成为“镜中月，水中花”。

  监事如何监督 缺乏程序规定

  依照公司法第五十四条的规定，公司监事会有权检查公司财务、提出罢免建议。但如何落实这一监督制度，却没有具体程序性的规定，尤其是对公司监事会行使职权的方式和程序未作出明确规定。如果公司董事以及高级管理人员拒不配合甚至阻挠公司监事会行使财务监督权，公司监事会将很难处理。

  另外，大多数公司采用监事会年会制，在公司日常经营管理过程中，监事实际上并没有明确的程序和更多的机会行使其享有的监督权。重要资料由公司董事以及高级管理人员掌管，公司监事会要想获得重要资料，必须得到公司董事以及高级管理人员的许可、协助。作为被监督的对象，在缺乏制度约束的情况下，公司董事以及高级管理人员很难做到自觉协助，公司监事会行使知情权、查询权和监督权将受极大限制。

  受限专业技能 监督缺乏效力

  公司法并未对公司监事的专业技能提出要求。中国证券监督管理委员会等在《上市公司治理准则》中提出，公司监事应具有法律、会计方面的专业知识或工作经验。但对于普通的非上市公司的监事应当具有怎样的专业技能，《上市公司治理准则》未作规定。

  从实际看，公司监事大多属于非业务干部，这些公司监事不少存在“三不精通”现象，即不精通专业法规、不精通企业管理、不精通财务制度。他们在文化程度、管理经验、生产技术水平等方面也存在明显不足。显然，由这些公司监事行使监督权无异于空谈。

  有关专家在接受记者采访时说，从长远来看，要从根本上解决类似问题，关键是要修正公司法在公司治理结构方面的立法不足。但从司法实务来看，应当借鉴股东知情权制度而构建监事知情权、监督保障权制度，从而把监事权纳入司法保障的范畴。

  新闻背景

  竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度中，旨在防止代理人对被代理人利益的损害。由于代理制度的适用范围不断扩展，到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、高级管理人员制度中，目的在于保护公司和全体股东的利益。

  公司董事、高级管理人员因其拥有经营决策权、执行权，在很大程度上实际控制着公司的运营，也可以接触更多商业秘密，对公司的经营条件、财务状况等比其他人更了解。但他们与股东又存在不同，他们并非公司的所有者，而是由股东（大）会选举或者经过董事会聘任产生的，他们的利益不一定与公司和股东的利益相容，甚至可能相冲突。因此，倘若他们在办理公司业务之外，还可以为自己或第三人从事与公司业务相同或相仿的业务，那就意味着允许他们同时代表两个或两个以上存在竞争关系的利益主体，等于是允许他们与本公司进行竞争，这将违背最基本的商业伦理，公司的最大利益也难以实现。为确保忠实，各国立法无一例外地规定了董事、高级管理人员的竞业禁止义务。

  《中华人民共和国劳动合同法》

  第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

  对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

  第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

  在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。