【案情回放】

  被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，纠集他人从福建等地购入大量“555”、“万宝路”、“南洋红双喜”和“中华”等注册商标的卷烟，通过公路、航空等方式将上述卷烟运至上海，再加价出售给徐某等人。2009年1月18日，公安人员先后从周某租借的仓库、雇用的厢式货车等处，查获各种注册商标卷烟103571.2条，价值10484874元。经鉴定，其中真烟95169.2条，总价值943万余元；假冒伪劣卷烟8402条，总价值104万余元。

  2010年3月17日，上海市第一中级人民法院认定：被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，纠集他人销售真烟金额达943万余元，销售假冒伪劣卷烟待销售金额达104万余元，其行为已构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，应两罪并罚。周某销售伪劣产品犯罪具有未遂情节，应对周某销售伪劣产品罪从轻处罚，遂判决：被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金10万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金60万元；决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金70万元。

  一审宣判后，被告人周某以原判量刑过重为由提出上诉。上海市高级人民法院认为：上诉人周某犯非法经营罪、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，遂裁定驳回上诉，维持原判。

  【各方观点】

  在本案中，被告人周某既有非法销售真烟行为又有非法销售假冒伪劣卷烟行为，且两种行为所涉数额都特别巨大，对周某的行为是认定为一个犯罪行为还是两个犯罪行为，从而决定以非法经营罪、销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪择一罪定罪处罚，还是以非法经营罪和销售伪劣产品罪或者非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪两罪并罚，在司法实务界和理论界都存在一定的争议。归纳起来，主要有以下几种观点：

  周巍（上海市人民检察院第一分院）认为：烟草专卖品系专营、专卖物品，被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草制品，侵害了烟草专卖市场秩序和烟草专卖许可制度，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。

  陈庆安（上海社会科学院法学所副研究员）认为：非法经营烟草专卖品犯罪的犯罪对象包括合格烟草专卖品和假冒伪劣烟草专卖品。被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，尽管既非法销售真烟又非法销售假冒伪劣卷烟，但都属于非法经营烟草专卖品行为，即应认定为一个非法经营犯罪行为，且情节特别严重，对被告人周某应以非法经营罪定罪，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

  蔡一军（上海政法学院法学博士）认为：被告人周某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，既非法销售真烟又非法销售假冒伪劣卷烟，应认定被告人周某实施了两个独立的犯罪行为。非法销售真烟数额943万余元，属于情节特别严重，构成非法经营罪；非法销售假冒伪劣卷烟待销售金额达104万余元，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应从一重处即以销售伪劣产品罪定罪处罚。因此，对被告人周某应以非法经营罪和销售伪劣产品罪两罪并罚。

  【法官点评】

  非法销售真假烟并不能一概定非法经营罪

  在司法实践中，对于没有取得烟草专卖许可证即非法销售烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。对于非法销售假冒伪劣烟草专卖品，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的，根据“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应从一重处。而对于非法销售真烟、假冒伪劣卷烟并存时的案件如何处理，却存在一些争议。笔者认为，行为人的销售行为是由一系列具体的销售行为构成的，从评价角度，对非法销售真烟、假冒伪劣卷烟并存时的案件，应认定行为人实施了两个独立的行为。对这两个独立的行为是否构成犯罪、以一罪处理还是数罪并罚，需要具体分析：

  1．非法销售真烟不构成犯罪但非法销售假冒伪劣卷烟构成犯罪的，将非法销售真烟作为从重量刑情节考虑或者累计数额以非法经营罪定罪处罚

  非法销售真烟，情节没有达到严重程度的，不构成非法经营罪或者其他犯罪。而非法销售假冒伪劣卷烟同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的，应从一重处。如果处罚较重的规定为销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪的，以该罪定罪处罚，同时将非法销售真烟行为作为从重量刑情节考虑。

  如果处罚较重的规定为非法经营罪的，由于非法销售假冒伪劣卷烟行为和非法销售真烟行为均具有非法经营性，在非法经营这一层面上，非法销售真烟的违法数额和非法销售假冒伪劣卷烟的犯罪数额属于同类数额，应累计数额以非法经营罪定罪量刑，否则，就可能出现罪刑不均衡现象。如甲非法经营真烟，未销售货值金额25万元；乙非法经营真烟和假冒伪劣卷烟，其中未销售真烟货值金额4万元、假冒伪劣卷烟货值金额21万元。显然，一般情况下甲行为的社会危害性轻于乙行为的社会危害性，也就是说乙应该承担比甲更重的刑事责任。根据刑法规定，甲构成非法经营罪，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑。乙非法经营真烟未销售货值金额4万元不构成犯罪，但非法经营假冒伪劣卷烟21万元同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应从一重处即以非法经营罪定罪处罚。而非法经营21万元属于情节严重，只能处5年以下有期徒刑或者拘役。因此，在乙案中，只有累计21万元和4万元即为25万元，属于情节特别严重，对乙以非法经营罪处5年以上有期徒刑，从而维护罪刑的均衡。

  2．非法销售真烟构成非法经营罪而非法销售假冒伪劣卷烟不构成犯罪的，累计数额以非法经营罪定罪处罚

  非法销售真烟，情节严重的，构成非法经营罪。尽管非法销售假冒伪劣卷烟，没有达到销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪所要求的数额标准，或者情节没有达到严重程度的，不构成犯罪，但该行为仍然具有非法经营性。在非法经营这一层面上，非法销售真烟的犯罪数额和非法销售假冒伪劣卷烟的违法数额属于同类数额，应累计数额以非法经营罪定罪量刑。如果不累计两种行为的数额，就可能出现罪刑不均衡现象。如被告人吴某为牟取非法利益，无证销售烟草制品，被查获待销售的“中华”等各种品牌卷烟4300余条，其中真烟3800余条，货值金额23.5万余元，假冒伪劣卷烟400余条，货值金额4.5万余元。在本案中，被告人吴某非法销售真烟，货值金额23.5万余元，属于情节严重，构成非法经营罪。同时，非法销售假冒伪劣卷烟，货值金额4.5万余元，尽管该行为不构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，但具有非法经营性。因此，应累计23.5万余元和4.5万余元，非法经营数额就是28万余元，属于情节特别严重，以非法经营罪定罪应处5年以上有期徒刑。如果不累计，就会出现非法销售真烟货值金额23.5万余元、假冒伪劣卷烟货值金额4.5万余元的刑事责任轻于非法销售真烟货值金额28万余元的刑事责任的这种罪刑不均衡现象。

  3.非法销售真烟构成非法经营罪且非法销售假冒伪劣卷烟也构成犯罪的，累计数额以非法经营罪定罪处罚或者非法经营罪与他罪并罚

  非法销售真烟构成非法经营罪，如果非法销售假冒伪劣卷烟也构成非法经营罪的，无疑应累计数额，以非法经营罪定罪量刑。如果非法销售真烟构成非法经营罪，而非法销售假冒伪劣卷烟构成犯罪以销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚的，由于两种行为构成不同的犯罪，评价的角度不一样，不能累计数额处罚，而应以非法经营罪与销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪并罚。

  4．非法销售真烟和非法销售假冒伪劣卷烟均不构成犯罪，但累计数额后构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚

  尽管非法销售真烟行为和非法销售假冒伪劣卷烟行为均不构成犯罪，但两种行为均具有非法经营性，在非法经营这一层面上，应累计数额认定。如果累计后不构成非法经营罪的，进行行政处罚即可。如果累计后构成非法经营罪的，以非法经营罪定罪处罚。对于累计后构成非法经营罪的情形，如果不累计就会放纵犯罪。如甲非法经营真烟，未销售货值金额5万元。乙非法经营真烟和假冒伪劣卷烟，未销售真烟货值金额4万元、假冒伪劣卷烟货值金额1万元。显然，一般情况下甲行为的社会危害性轻于乙行为的社会危害性，甲构成非法经营罪，乙就更应该构成非法经营罪。而乙构成非法经营罪的理由就是累计真烟和假冒伪劣卷烟的货值金额。

  5．对本案被告人行为的分析

  在本案中，被告人周某非法销售真烟，非法经营额达943万余元，系情节特别严重，其行为构成非法经营罪。非法销售假冒伪劣卷烟，货值金额104万余元，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应从一重处。比较三罪的轻重，以销售伪劣产品罪定罪应处7年以上15年以下有期徒刑，以销售假冒注册商标的商品罪定罪应处3年以上7年以下有期徒刑，以非法经营罪定罪应处5年以上有期徒刑。显然，销售伪劣产品罪属于处罚较重的规定。因此，被告人周某的行为构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，予以两罪并罚。

  （作者单位：上海市高级人民法院）