金融是现代市场经济的核心。而随着我国金融市场的不断开放，外资银行日益成为我国金融市场重要且不可或缺的主体。作为上海国际金融中心建设的核心功能区和主战场，当前，浦东新区已经吸引了外资银行法人18家、外资银行分支机构115家、资产金额1.09万亿，分别占到全国外资银行总数的54%、分支机构总量的85%、资产总额的72%，成为国内最大的外资银行集聚地。随之，涉外资银行纠纷开始出现，专业要求高、新型案件多、法律空白多、国际性与超前性强等特点也日渐突出。作为全国首家金融专项审判庭，浦东法院民事审判第六庭自2008年11月成立以来，集约审理了一批涉外资银行金融案件，总结分析了其业务发展过程中遇到的诸多障碍和问题，并提出了对策建议。

  外资银行案件的整体情况及特点

  两年来，浦东法院凭借金融案件专项审判平台，受理涉外资银行的金融案件178件，涉及外资银行主体20家，案件标的额高达3.1亿余元，分别占所有金融案件的1.8%、32%、16%，案件凸显出了以下三方面特点：

  ◎案件类型集中，前沿法律问题突出

  外资银行案件类型集中，主要分布在金融借款纠纷和委托理财纠纷两类纠纷中。其中，金融借款案件169件，占94.94%；委托理财纠纷4件，占2.25%；融资租赁纠纷、信用证议付纠纷、储蓄存款合同纠纷、保证保险合同纠纷、掉期合同纠纷各1件，占2.81%。169件金融借款案件，追讨逾期贷款案件为120件，占71%，与内资银行同类案件比例相差无几。在借款合同的操作上，外资银行在贷款发放确认、约定浮动利率、借款担保方式、诉讼财产保全措施等方面与内资银行存在较大差别，涉及这四方面的案件为30件，占到18%。

  相比内资银行，外资银行具有先进的国际金融理念和国际业务水平，开展的前瞻性、创新性、高度专业性业务较多。除传统的存贷款业务外，外资银行还在不断开拓新类型金融创新业务，如代客境外理财产品（QDII）、外汇贷款利率、货币掉期合约、外汇汇率锁定合约、信用证议付、资产证券化等，新型纠纷迅速出现。由于金融创新活动本身的前沿特性，无论外资银行还是监管机关对此类业务都处于不断探索的过程中，在审理这些前沿案件中，如何既鼓励金融创新，又防范金融风险、衡平保护各类金融主体的合法权益，是法院需应对的重要课题。

  ◎案件呈现周期性，外资银行被告增多

  从近四年的涉外资银行纠纷看，案件总体和当事人诉讼主体结构呈“一低一高”周期性分布，特别是2007年、2008年经济上行期间，案件同比增幅较大。2007年、2008年、2009年、2010年1至9月，外资银行金融案件收案分别为74件、96件、80件，82件；其中，外资银行为原告的案件分别为73件、94件、70件，75件。上述两类案件2010年全年数据预计与2008年持平。

  诉讼主体涉及花旗银行、汇丰银行、渣打银行、恒生银行、星展银行、东亚银行等各大知名外资银行，基本覆盖入驻在浦东新区的主要外资银行机构，排名前三位的外资银行纠纷数量分别为111件、33件、10件，占到总纠纷的近86.5%。同时，随着外资银行业务范围的不断拓展以及民众法律意识的增强，外资银行作为被告的案件数量每年呈现明显的增长态势，2007到2009年分别为1件、2件、10件，2010年已有7件，预计外资银行被告类案件将成为涉外资银行金融案件的重要组成部分。外资银行为被告的案件类型主要为委托理财合同纠纷、信用证议付纠纷、储蓄存款合同纠纷，都为新类型纠纷案件。

  ◎银行合规水平较高，利益平衡面临两难

  绝大部分纠纷，尤其是借款纠纷，均以外资银行胜诉或调解结案，银行胜诉率达到96%以上，超过内资银行92%的胜诉率。外资银行在长期的国际化商业经营中，已经形成了一整套较为科学、规范、高效的合规风险管理体制和内部控制制度，对贷款准入原则、贷款程序、贷款审批、贷款风险分析和计量、风险控制体系等有规范而严格的要求，从而有效地控制了信贷风险。因此，在涉及外资银行的金融借款案件中，外资银行作为原告债权人起诉的及时性、证据保全充分性、业务程序合法性、执行到位率等相对也较高。

  但是，从外部看，外资银行即使赢得法律纠纷，也会面临信用风险，引发投资者的质疑潮、解约潮。司法审判中，法院面临如何认定合同法律性质，如何厘定银行的风险揭示、信息披露、格式条款的主动说明及谨慎经营义务，才能既维护市场秩序、鼓励金融创新，又保护相对弱势一方的投资者主体的困境。

  外资银行金融纠纷成因

  ◎法律文本晦涩冗长，重点条款提示不足

  2008年以来，直接因外资银行提供的法律文本引发的纠纷9件，占到近11%，高于内资银行同类纠纷2个百分点。其中，法律文本晦涩冗长是外资银行理财产品普遍存在的问题。大部分外资银行的法律文本都是从英文文本直接翻译而来，一方面，英文法律文本本身比较晦涩，往往一百多页，直接翻译后也有五十多页，往往不适合客户阅读，客观上导致外资银行的法律文本既不能完全忠于已经相对成熟完善的英文文本，又不能完全满足中国人的阅读习惯；另一方面，外资银行的文本是从成熟资本市场上发展而来的做法，具有相适应的市场成熟度、客户认知度、经理人和法律顾问市场，这些客观环境，我国尚不完全具备。

  法律文本晦涩的矛盾更突出的表现在合同重点条款的理解适用上，特别是涉及可能免除或者限制银行法律责任、加重个人客户法律责任以及排除个人客户主要法律权利的重要条款。外资银行正式开展大陆客户业务时间不长，对国内金融消费习惯还在逐渐适应，业务开展过程中过于注重对自身利益保护，机械重视法律合同，强调合同重点条款的格式化规定，而忽视合同附随的提示义务和金融消费者的风险承受能力，未能进行有效提示，容易引发法律纠纷。如周某诉某外资银行委托理财合同纠纷案，合同双方即在未对“香港股票挂钩可转换结构性票据”中是否存在保本条款，外资银行是否承诺高额收益进行误导欺诈两个关键问题上产生争议。

  ◎信息披露欠充分，风险评估不到位

  信息披露是平衡合同双方权利义务、弥补法律文本不足的重要措施。银监会在《商业银行个人理财业务风险管理指引中》规定，“商业银行在向客户说明有关投资风险时，应使用通俗易懂的语言，配以必要的示例，说明最不利的投资情形和投资结果。”但在操作层面，外资银行仍在以下方面存在不足：一是信息披露的深度，某些外资银行在销售新型金融衍生产品时，未能向客户完全、详细披露理财资金的投资标的、

  投资比例、产品费用等重要信息，也未能及时向客户披露对投资者权益或者投资收益等产生重大影响的突发事件；二是信息披露的广度，如某“涨跌双赢”合约理财产品中，外资银行仅对“当前汇率±0.1”下0.05%至5%的收益率做了图解说明，而未标明更大汇率变化下收益为零的情况。三是信息披露的跨度。挂钩国际市场金融市场的产品，时刻处于变动中，具有类股票产品的性质，而股票除了年报、半年报、季报等定时信息披露外，还有不定时的重大事项披露，覆盖了股票发展的全过程，外资银行产品则缺乏相应的时间跨度。

  与信息披露不充分对应的是客户风险评估不到位。特别是外资银行借款案件，两年来，浦东法院审理的借款案件占到涉外资银行案件的90%以上，是涉外资银行类金融案件中最多、最主要的部分。从纠纷情况看，外资银行往往不能真正进行客户投资风险偏好评估工作，或风险评估工作流于形式，以外资银行对于中小企业的短期贷款为例，尽管外资银行已要求中小企业提供个人担保或财产担保，但对于中小企业规模小，抵抗经济风险能力较弱等风险，银行放贷前评估不足，而对于金融危机下，较多从事进出口贸易中小企业更易受到冲击，经营形势更易恶化，缺乏必要准备，很大程度影响贷款催收质量，诉至法院的案件也随之增多。

  ◎贷款利率约定待明确，衍生产品运作不规范

  传统银行业长期依赖贷款存贷利息差生存和发展，理财产品相对是新生事物。在传统贷款类纠纷中，有的外资银行在贷款合同中约定贷款利率是依据“香港美元优惠利率”，有的外资银行确定贷款利率时直接以“平息”方式进行计息，有的外资银行在贷款合同中约定贷款利率可由外资银行根据国际市场状况在基准利率的基础上自行调整。前述贷款利率计算方式在贷款合同实际执行过程中较易受到国际金融市场震荡的影响，从而引发借、贷款双方对贷款利率计算方式的较大争议，继而诉诸法院。两年来，此类案件共8件，占到近4.5%。

  作为方兴未艾的金融产品，理财业务，第一，外资银行等金融机构在经营理念、产品创新、服务水平以及安全运作等方面有待进一步提高；第二，少数外资银行没有按照银监会要求的经营范围、操作规范开展个人理财业务、履行代客管理义务；第三，外资银行对其营

  销人员营销活动的规范化教育有待进一步加强。上述因素再加上个人理财客户呈现出平民化、群体化、非理性化倾向，较可能产生示范诉讼的波及效应，甚至危及社会秩序稳定和国家经济安全。如周某与某行的《代客境外理财协议》争议，双方就银行是否具有该理财业务的合法资质产生争议，引发了广泛的社会关注。

  ◎法律规定缺失，监管框架不足

  法律规定具有经验性特征，应对金融创新产品，缺失表现在：一是法律空白，对于外资银行金融衍生品的性质、主体资格、纠纷请求权性质、准据法等，现有合同法在解释和适用上都很勉强，同时我国缺乏普通法下规制银行与客户关系的案例法基本法律原则。二是层级较低。针对金融衍生品交易市场，金融监管机关出台了相关规章和监管规定。但这些规则层级较低，不具备法律或行政法规的效力，仅能作为法院审案参考和银监会监管及行政处罚的依据，不能作为认定合同无效的基础。

  我国实行金融衍生品分业监管体系，对证券、银行、期货业分别进行监管，构成金融风险防火墙。但是，其一，由于金融衍生品的交叉性，现行分业监管不可避免地存在空白；其二，缺乏针对性的监管理念，对于兼具委托和信托性质的理财产品，以单一的委托、信托理念规制，都很勉强，现行只能遵循合同法的理念监管；其三，从金融危机的情况看，世界各国都没有现成且有效可靠的监管经验可供借鉴，普遍落后于金融衍生产品的发展，各种新类型的系统监管风险随之产生，并易引发纠纷，对现行法律及司法带来挑战。

  完善金融审判机制优化金融创新管理

  外资银行金融市场面临法律规定不确定、不统一、不可预期和随时可能遭受金融危机或突发性市场逆转等风险，监管者、市场参与者、司法部门都缺乏足够的知识准备，在相关法律规定未能完善之前，应当将完善金融审判机制，优化金融创新、金融管理结合起来。

  ◎提升金融审判理念，延伸能动司法效果

  外资银行金融纠纷的创新性和前沿性，要求法院必须充分运用司法经验、法律知识和审判智慧，严格遵循法律规则，切实增强创新司法、积极司法、服务司法、衡平司法理念，不断提升金融审判水平。一是保持敏锐视角，加强统计监测。在金融司法中应密切注意各种金融案件的动态变化，对金融纠纷发展方向做出预测，从个案和类案的审理中，及时总结司法经验，确立审理规则，提供审判思路，促进裁判标准的统一，为立法和司法解释提供实践素材，对后期金融司法工作有所指导。二是注重典型案件判例的规范指引作用。对于典型案例形成的处理模式和思路，通过金融审判白皮书等多种信息披露形式，引导市场主体预防避免类似金融纠纷。三是强化司法建议预警作用。关注外资银行纠纷的市场和法律风险，加强各种信息的搜集、分析、研判，建立全方位动态化的司法建议预警机制。通过对政府宏观调控、金融行业行为规制等指出问题，提出对策建议，有效帮助外资银行完善产品设计，促进政府依法行政和有效防范、化解风险。

  ◎构建专业审判机制，拓展金融解纷资源

  外资银行业务的不断创新，对法院的专业性、技术性提出了更高、更细致的要求，法院应当站在金融司法的前沿阵地，培育并利用专业资源，构建统一高效的专业审判模式。一是培养专家型法官。组成各类案件专项合议庭，注重培养类型化案件的专业法官，加强与专业研究机构、高校的合作与资源共享，重视调查研究，探索形成判研相成、判研相长的专业审判队伍，努力打造金融专家法官群体。二是建立专家咨询机制。鉴于外资银行金融案件专业性强的特点，积极引入院外专家资源，借助外部智力资源，建立专家咨询、专家研讨机制，努力提高金融案件审判的专业化水平，在重要、典型、具有社会引导规范意义的案件上，确保审判符合金融发展理念与方向。三是实行专家陪审机制。通过聘请金融法律专家作为专家陪审员，充分发挥金融专业人士在专业性强、案件类型新、社会影响大的三类“新、难、名”金融案件审判中的作用，实现法律思维与专业思维的有效互补互助。

  ◎规范产品本土运作，强化评估释明义务

  首先，外资银行重点学习领会相关法律法规精神、立法本意，条款文字和案例，特别是金融监管法规，加强内部合规管理；其次，加快合同本土化进程，在制定贷款合同及权证、资产证券化、理财顾问等产品法律文本时，结合国情直接制定相关示范合同文本作为建立合同关系的主要形式，在合同文字表达方面，根据中国大陆通用的表达习惯和法律术语加以规范，力求准确和全面同时，对于直接影响金融消费者法律权利和责任的重要条款通过下划线、加粗字体等方式予以提示；第三，切实履行信息披露义务，根据双方约定、产品市场熟识度、商业惯例、合同性质、投资者为单位还是个人、投资者风险承担能力等有针对性地进行信息披露；信息披露的标准较公募基金或上市公司有所降低，特别是属于信托合同的，应按照信托关系的要求进行披露；将信息披露与投资者教育、不间断的风险评估结合起来；坚持信息披露持续性与必要性相结合，阶段性与时效性相互补充。

  ◎强化风险系统监管，充分发挥市场机制

  一是市场准入方面，根据巴塞尔协议，充分考虑外资银行母国金融业的整体状况和监管完善程度，区分直接进入和通过收购股份进入的监管措施，对于进入或收购的条件、审查批准程序、持股比例明确规定，防止金融垄断带来的金融系统安全风险；二是探索外资银行退出监管，通过对银行内部、外部的监管救助，风险的处置，对不可救助的经营风险，和风险后果逾期严重的外资银行金融机构，依法采取破产、收购或兼并等法律措施；三是建立外资银行风险评估体系。针对外资银行资本充足率、资产质量、管理水平、盈利状况和流动性五个方面，加强对外资银行风险评估、风险跟踪、分享控制；同时，在日常运作中，持续关注外资银行风险，建立完善风险评估指标，对信用风险、利率风险进行全方位、多角度的监管防范。

  （课题组成员：陈萌、王鑫、顾权、 李鹏飞）

  图表一：外资银行案件构成

  图表二：外资银行案件及外资银行原告案件变化