目前，世界多数国家普遍采取的是依赖司法途径保护知识产权的“单轨制”保护模式，而我国采取了独具特色的司法和行政并行的知识产权“双轨制”保护模式。为适应新形势和新任务的要求，提升我国知识产权的保护能力，国务院在2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》中，从国家战略和全局的高度出发，对知识产权的保护体系作出了新的定位，明确提出要“发挥司法保护知识产权的主导作用”。我国在知识产权司法和行政“双轨制”保护体系仍将长期并存的背景下，如何提升司法保护的地位，切实发挥司法保护的主导作用，成为了知识产权审判工作中亟待研究和解决的问题。

  司法与行政“双轨制”保护知识产权的现状

  人民法院作为国家审判机关，依照宪法和法律的规定，通过行使民事、刑事和行政三种审判职能，履行为知识产权提供司法保护的职责。本课题所调研的行政保护的范围专指的是狭义的行政保护，即知识产权行政主管机关的行政执法活动。通过对本次调研的相关数据进行分析，可以发现湖北省知识产权司法和行政“双轨制”保护模式在实际运行过程中呈现出“四多、四少”的特点，体现出知识产权行政保护强势、司法保护弱势的基本状况。

  （一）寻求行政保护多，提起民事诉讼少。以著作权、商标权和专利权这三类最为典型的知识产权民事纠纷为例，2007年至2009年，全省法院共受理这三类知识产权民事一审案件1602件，其中，2007年受理304件，2008年受理429件，2009年受理869件。同期，全省知识产权行政管理机关在行政执法活动中共处理这三类侵权纠纷、查处这三类违法行为5564件，其中，2007年受理1809件，2008年受理1967件，2009年受理1788件。以上数据表明，湖北省知识产权行政执法受理案件的总量是法院受理民事纠纷案件数量的三倍多，知识产权的行政保护占据着强势地位。（见图一）

  （二）行政处罚多，行政诉讼少。湖北省法院的知识产权行政案件数量极少，2007年至2010年四年期间，总共只有9件，这与行政主管机关同期的数千件行政执法案件数量显然不成比例。究其原因，主要有以下几点：一是行政机关的执法经验丰富，执法水平不断提高，只有在侵权事实清楚明确的情况下才进行处罚，保证了行政执法案件的质量；二是行政主管机关兼有行政管理和行政执法的双重职能，被处罚人不愿成为行政管理和行政执法的重点对象，存有提起行政诉讼的顾虑；三是行政处罚的力度一般比较有限，而再次侵权的成本极低，被处罚人宁可另起炉灶再次侵权获得其他的利益，也不愿为挽回损失而投入更多时间和精力进行诉讼；四是行政执法过程中依然存在“以罚代刑”的现象，侵权人为避免更加严厉的刑事制裁而宁愿接受行政处罚。（见图二）

  （三）行政、民事保护多，刑事惩罚少。2007年至2009年，湖北省行政处理和查处著作权、商标权、专利权三类案件5564件，湖北法院受理此三类民事一审案件1602件。而2007年至2010年，湖北法院共受理知识产权刑事案件只有97件，平均每年仅二十余件。其中，侵犯著作权犯罪案件9件，侵犯商标权犯罪案件74件，侵犯商业秘密罪案件14件。与社会上大量存在的知识产权侵权犯罪行为相比，知识产权刑事案件的数量较少，打击力度比较有限，司法保护并未充分发挥严厉打击此类犯罪的制裁和威慑作用。

  （四）保护商标权、著作权案件多，保护专利案件少。依据法律规定，商标权行政保护的力度最大，著作权行政保护的力度次之，专利权行政保护的力度较弱。因此，在行政执法的实践中，商标行政查处的数量最多，著作权行政查处的数量次之，而专利行政查处的数量最少。以2007年至2009年湖北省的这三类行政处罚案件的数量为例，行政查处商标案件为4168件，行政查处著作权案件为1172件，行政查处假冒专利案件只有92件。

  司法保护与行政保护知识产权的对比分析

  行政保护知识产权的强势地位，既与行政机关充分发挥了行政保护的优势有关，也反映出法院在司法保护知识产权的审判工作中存在诸多不足。因此，通过对司法保护与行政保护知识产权各自的优势与问题进行对比分析，更加有助于我们发现问题、分析成因。

  （一）行政保护知识产权的优势与问题。上世纪八十年代，我国在建立知识产权制度时之所以采用司法与行政“双轨制”保护的模式，一方面是因为当时人民法院的审判力量比较薄弱，缺乏审理专业性知识产权案件的经验，另一方面是由于我国的传统就是行政执法占主导地位，行政机关的行政执法方式相对成熟，能够充分发挥行政保护的优势，有效打击侵犯知识产权的违法行为。行政保护知识产权的优势在于：

  1.案件受理门槛低。知识产权侵权具有隐蔽性强、侵权人身份难以查明等特点，被侵权人往往并不知道且无法查清侵权人的真实身份和住所地，此问题在涉及国际互联网的侵权行为中体现得更加明显。湖北的部分知识产权行政主管机关本着积极受理是职责所在的执法理念，只要求投诉人提供初步的侵权线索，即便投诉人提交的材料不齐全、信息不完整也会立案受理。立案后，行政机关再通过行使行政执法的职权去调查侵权人的身份和住所地等信息。这种较低的案件受理门槛，为权利人维权提供了便利，得到了权利人的青睐。

  2.投诉维权成本小。投诉人一般只需要提交申请立案查处申请书、权利证明或利害关系证明、被侵权作品或制品以及其他已经掌握的证据，并在行政机关组织听证的情况下予以积极配合即可，除此之外再没有其他更多的义务。在行政保护程序中，投诉人可以节约律师费、调查费和差旅费等费用，也无须为制止侵权提供财产担保。因此，投诉维权对于投诉人而言几乎没有什么成本，这种维权方式具有极高的经济性。

  3.投诉人举证责任轻。投诉人或者提交被侵权作品或制品，或者只需提交被投诉人实施侵权行为的相关信息，举证责任较轻。投诉一经受理，行政主管机关即依据职权展开调查工作，收集相关侵权证据。而且，投诉人还可将行政机关在行政执法过程中收集到的证据和行政处罚决定书提交到法院，在民事诉讼中直接作为侵权的证据使用，可以有效地提高权利人取证的效率、降低取证成本。

  4.行政保护程序便捷高效。广义上的执法机关包括了司法机关和行政机关，但二者执法活动的价值取向各有侧重。司法机关侧重于追求公正，而行政机关侧重于追求效率。对于知识产权的权利人而言，获得经济赔偿往往不是最重要的目的，其维权的首要目的是及时地制止侵权，以占领市场、获得商机。因此，行政保护成为了相当一部分权利

  人首选的维权方式。

  但是，知识产权的行政保护也存在无法避免的局限性，这主要表现在以下几点。

  1.行政处罚的力度有限。按照我国相关法律和行政法规的规定，知识产权侵权的行政处罚金额一般是依据非法经营额或违法所得数额予以确定。被侵权产品的市场价格一般较高，而侵权产品的销售价格往往很低，我国采取的这种以非法经营额或违法所得数额为依据再处以若干倍行政罚款的做法，实际上是一种“以假论价”的标准，即便处以若干倍的罚款，处罚力度也比较有限。

  2.行政执法的手段有限。知识产权行政主管部门的行政执法手段比较有限，主要是现场检查、查询和复印资料、查封或扣押产品和行政罚款等措施。除此之外，只有在违法行为情节严重的情况下，著作权行政管理部门才可以没收制作侵权制品的材料、工具、设备等；在侵权人制造专利产品的情况下，管理专利工作的部门才可以销毁制造侵权产品的专用设备、模具。

  3.权利人无法获得经济赔偿。行政保护知识产权另一局限是在行政查处程序中，行政处罚的款项全部要上缴国库，被侵权的权利人无法通过获得经济赔偿弥补已经造成的损失，只有另行提起民事诉讼要求赔偿经济损失。在当事人申请行政机关对侵权行为进行处理的行政处理程序中，行政机关固然可以组织调解，化解部分纠纷，为投诉人挽回一定的损失，但行政调解本身不具有强制力，如果侵权人不主动履行，投诉人还是要提起民事诉讼维权。

  （二）司法保护知识产权的优势与问题。与行政保护相比，知识产权的司法保护具有不可替代的优势，这主要体现在：

  1.司法保护的全面性。人民法院在民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中行使审判职能，可以为知识产权提供全方位的保护，这是其他行政机关都不具备的优势。司法保护不仅可以充分保护知识产权这一主要是财产权利的民事权利，监督行政主管机关依法行政维护行政管理秩序，还可以对严重侵犯知识产权构成犯罪的当事人予以严厉的刑事制裁，具有权利保护的全面性。

  2.司法保护的终局性。司法是社会公平正义的最后一道防线，司法保护也是知识产权保护的最终救济途径，具有权利救济的终局性效力。人民法院的生效判决既是终极的，又是“公正优先，兼顾效率”的，所以能够充分发挥定纷止争、维护正义的权利救济作用。人民

  法院终审判决的终局性，使司法保护较之于行政保护具有更加权威的法律效力。

  3.司法保护的规范引导作用。新型疑难案件所涉及的法律问题往往经由个案裁判的推动才形成共识和规则，此类案件的裁判会产生超过案件本身的影响，具有规范引导的重要功能，使知识产权的拥有者和参与科技创新、运用科技成果者通过已发生纠纷的裁判结果，预判司法对自己类似行为的评判。在知识创造日新月异、新型纠纷不断涌现的现代社会，司法保护具有明晰法律标准、规范社会生活和维护国家的法制统一的重大意义。

  4.司法保护的损害赔偿功能。人民法院在民事审判中，不仅可以判令侵权人向权利人赔偿经济损失，支持权利人维权的合理支出，在法律规定的范围内甚至还可以处以惩罚性赔偿。这对于全面弥补知识产权权利人因侵权和维权遭受的损失，保护权利人继续创新的积极性具有重要的意义。

  然而，由于我国司法保护知识产权的制度不够健全和完善，存在的主要问题有以下几点：

  1.立案门槛高。知识产权侵权的隐蔽性较强，再加上网络信息容易造假的特点，权利人在起诉时有时甚至不知道侵权人的真实身份，无法确定明确的被告。既然法院不能帮原告查找被告，那么权利人就自然会倾向于到立案门槛更低的行政机关去寻求保护。

  2.举证责任重。在民事诉讼程序中，原告的举证责任较重，不仅要证明自己是享有涉案知识产权的权利人，还要举证证明被控侵权行为确实存在，一旦证据未形成完整的证据链或者证据本身存在瑕疵，就要承担败诉的风险。知识产权的维权普遍依赖于权利来源的公证和侵权行为的公证，而我国目前的公证——尤其是网络侵权公证并不规范，存在较大瑕疵的公证不一定会被法院采信，这也为权利人的诉讼维权带来了风险。

  3.维权成本高。权利人通过诉讼方式维权，不仅要预缴诉讼费，还要承担调查取证的费用和出庭的差旅费，如果聘请律师要承担律师费，申请诉前禁令、证据保全和财产保全的一般还要提供财产担保。在举证不足的情况下，权利人甚至会出现“赢了官司输了钱”的极端情况，这都影响了权利人通过诉讼方式维权的积极性。

  4.诉讼周期长。知识产权案件的审理周期往往会长达一年甚至更久，这还不包括因公告、鉴定、中止审理和其他情况延长审理期限所需的时间。部分诉讼经验丰富的被告，还会通过提出管辖权异议并上诉、躲避法院送达传票和文书、利用调解机会假意磋商等各种方式拖延诉讼、增加原告的诉讼成本和诉累。没有任何权利人愿意赢了官司却输了商机，诉讼周期过长必然会损害权利人寻求司法保护的积极性。

  5.诉前保护弱。为及时制止侵权行为，防止被控侵权人毁灭证据、转移财产，我国的知识产权法律规定了诉前禁令、诉前证据保全和诉前财产保全制度，但是，我国诉前保护制度实施的情况并不理想。当被申请人不配合执行时，往往需要有关单位或个人协助法院执行。然而，对于协助人的协助义务，法律并未作出明确规定，这无疑给诉前保护措施的执行留下了隐患，导致法院的执行力受到影响，尤其是异地执行的难度较大，执行效果不佳。

  6.赔偿数额低。对于法院而言，根据“利益平衡”的知识产权保护原则，有时酌定的经济赔偿数额较低。其结果是，司法保护与行政保护相比并没有明显的优势，权利人在立案门槛高、举证责任重、维权成本高、诉讼周期长、诉前保护弱、败诉风险大而获得赔偿少的情况下，自然就会转而寻求更加便捷高效的行政保护。

  改进和完善知识产权审判工作的建议

  如何改进和完善人民法院的知识产权审判工作，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，是当前知识产权保护有待研究和解决的首要问题。对此，本课题组经过调查研究，提出以下几点建议。

  （一）设立审判机构，拉动司法需求。设立专门的审判机构对司法需求的增幅起到了明显的拉动作用，这被称为司法需求的“机构效应”。在有权受理知识产权案件的法院设立专门的知识产权庭，集中审理知识产权民事、行政和刑事三种类型的案件，可以大幅拉动知识产权保护的司法需求，有效促进知识产权的司法保护。

  （二）优化管辖格局，简化救济程序。随着知识产权案件数量大幅增长，人民法院的审判力量也不断增强，大部分类型的知识产权案件已经不是那么神秘。现在已经完全有条件优化案件管辖的格局，将专利、集成电路布图设计、植物新品种之外的一般知识产权民事案件下放到更多的基层法院管辖，并在符合法律规定的情况下适用简易程序审理，以简化救济程序，缩短维权周期，提高当事人需求司法保护的积极性。

  （三）加强诉前保护，及时制止侵权。完善诉前保护制度，加强诉前保护力度，可以大大减少权利人对行政保护的依赖，从而充分发挥司法保护知识产权的整体优势。当前，我国亟待以立法的形式加强知识产权的诉前保护，并着重在三个方面予以明确规定：一是诉前保护措施在执行中需要协助执行的情形；二是协助执行人协助法院执行的相关义务；三是有义务协助执行的单位或个人拒不协助执行的法律后果。

  （四）分配举证责任，保障原告权利。知识产权案件具有权利本体的无形性、权利来源的流转性、侵权行为的隐蔽性以及侵权事实难以固定等特点，如果要求原告承担过重的举证责任，必将为维权造成障碍。侵犯知识产权的案件，在分配举证责任时也应当依法充分保障原告的权利，即便证据存在轻微瑕疵，也可以根据优势证据原则认定相关事实。

  （五）坚持全面赔偿，加大侵权代价。加强知识产权的保护应当是一种司法态度和司法保护的基本定位，即在法律范围内，或者在符合法律原则和精神的条件下，应以加强保护为导向。人民法院应当强化保护意识，采取积极措施，坚持全面赔偿原则，适度加大知识产权损害赔偿力度，切实加大侵权代价，打击侵权行为。

  （来源：人民法院报  课题组成员：钟 莉 刘建新 徐 翠 童海超）