2011年8月3日人民法院报第6版《析疑断案》栏目刊登了杨永康同志撰写的《承运方偷换承运中的货物——盗窃罪还是诈骗罪或者侵占罪》一文（以下简称“杨”文）。该案情是：被告人赵某作为货车车主为货主张某承运52.04吨香煤，运输途中指使货车司机被告人肖某将货车开到一煤场内，和煤场场主被告人贾某串通后，在煤场卸下6吨香煤，掺入6.2吨矸石，造成货主张某直接经济损失4842元。事情败露后，被告人自首并赔偿了被害人张某的经济损失。“杨”文认为，本案被告人的行为构成盗窃罪。笔者不敢苟同。其理由如下：

  第一，盗窃罪中“秘密”对象是财物实际控制者。盗窃罪的客观方面表现为秘密获取（刑法学界在表述盗窃罪的概念或盗窃罪的客观方面时惯用“秘密窃取”这一词语搭配，但“窃取”本身已包含秘密的含义且用“窃取”解释“盗窃”就等于用“盗窃”解释“盗窃”，并不可取）公私财物。所谓“秘密获取”，是指行为人以不能或自认为不能被财物的所有者、保管者或者经手者等财物实际控制者发觉的方式取得财物，在盗窃罪中，无论行为人获取财物的行为是否被财物实际控制者发觉，“秘密获取”中的“秘密”是针对财物实际控制者而言的，因此，能否认定“秘密获取”，与财物所有权人没有任何关系，只是与财物实际控制者有直接关系。盗窃罪中的“秘密”对象是财物实际控制者而非财物所有权人。“杨”文案例中，货主张某将香煤交给货车车主赵某运输，香煤脱离了张某的实际控制，香煤的实际控制者已由张某变为赵某，而赵某指使、串通货车司机肖某及煤场场主贾某卸下自己实际控制下的张某的香煤据为己有的行为，虽以没有被张某发觉的方式进行，但张某并不属于“秘密”的对象，因此，不符合盗窃罪的“秘密”对象系财物实际控制者的特征。

  第二，盗窃罪中转移财物的过程是秘密的。行为人盗窃财物的过程就是秘密转移财物的过程。所谓秘密转移，是指财物实际控制者在其没有发觉的情况下失去对财物的控制，改由行为人控制，或者财物实际控制者已发觉行为人获取其财物但行为人自认为没有被发觉而仍获取财物并予以控制。财物转移的秘密性是盗窃罪的本质特征。“杨”文案例中，货主张某将香煤交给货车车主赵某运输之前，张某既是香煤的所有权人又是香煤的实际控制者，但张某将香煤交给赵某运输之后，张某只是香煤的所有权人而不是香煤的实际控制者，而赵某成为香煤的实际控制者。香煤由张某实际控制改由赵某实际控制的过程并不是秘密的，而是公开的。另外，赵某在实际控制张某的香煤后，将部分香煤据为己有，用矸石充当香煤隐瞒张某，其目的是将对香煤的公开控制演变为秘密控制，但改变不了香煤仍由赵某实际控制的事实，也改变不了香煤由张某实际控制改由赵某实际控制过程的公开性，因此，不符合盗窃罪的财物转移的秘密性特征。

  第三，盗窃罪中财物被转移是违背了财物实际控制者的意志。在盗窃犯罪中，行为人一般在没有被财物实际控制者发觉的情况下获取财物，当然违背了财物实际控制者的意志；如果财物实际控制者发觉行为人获取其财物，他也会持否定态度的。也就是说，在盗窃罪中，财物由其实际控制者控制改由行为人控制违背了财物实际控制者的意志，这是盗窃罪与诈骗罪、侵占罪的重要区别。在诈骗罪、侵占罪中，不仅财物由其实际控制者控制改由行为人控制的过程是公开的，而且这种转移符合或至少在形式上符合财物实际控制者的意愿。“杨”文案例中，香煤由货主张某实际控制改由货车车主赵某实际控制，是通过张某将香煤交给赵某运输的行为实现的，完全符合张某的意愿，并不存在违背张某意志的情况，因此，不符合盗窃罪的财物被转移违背财物实际控制者意志的特征。

  第四，谦抑性是刑法的重要特征。刑法的谦抑性是世界各个刑法发展的必然趋势，我国刑法修正案（八）也是这一趋势的重要表现之一。刑法的谦抑性不仅应当体现在刑事立法中，而且应当体现在刑事司法中。在刑事司法中，不仅在衡量是否判处刑罚、判处何种刑罚时应当考虑刑法的谦抑性问题，而且在衡量是否应当以犯罪论处时也要考虑刑法的谦抑性问题。在社会转型时期，社会矛盾呈现复杂化、多样化、新型化等特点的情况下，如果在刑事司法过程中忽视刑法的谦抑性，动辄将可以用其他法律手段解决的危害社会行为当做犯罪并适用刑罚或过重的刑罚，就不利于案结事了，不利于有效化解矛盾纠纷，不利于教育改造有关当事者，不利于减少政府和社会的对立面，最终影响和谐社会建设。尤其，在提倡人权保障、强调刑事和解的今天，刑事司法中关注刑法的谦抑性问题显得尤为重要。“杨”文案例中，货主张某与货车车主赵某之间形成了运输合同关系，赵某有义务将张某交给自己的香煤按原质量、原重量运输到指定的地点，否则，赵某应当承担赔偿责任，也就是说，完全可以用合同法来予以解决。当然，赵某作为承运者不守信用，将自己承运的货物据为己有的行为具有一定社会危害性。赵某等人的行为无论在客观危害方面还是在主观恶性方面，其社会危害性程度比窃取他人实际控制的财物的行为小得多，也比侵占委托保管物后拒不返还的行为小得多，没有达到应受刑罚处罚的程度，不宜认为是犯罪。

  总之，赵某等人的行为虽然具有一定的社会危害性，但是，无论从行为是否符合犯罪构成要件看，还是从刑法的谦抑性看，将“杨”文案例中的各被告人的行为按照犯罪处理有失妥当。

  （作者单位：吉林省法官培训学院）