为切实做好证券犯罪案件审判工作，促进证券行政执法与刑事审判的有效衔接，2011年12月29日至30日，最高人民法院刑二庭与中国证券监督管理委员会行政处罚委员会在深圳联合组织召开了证券犯罪疑难问题研讨会。来自最高人民法院、中国证券监督管理委员会以及北京、上海、江苏、浙江、广东省（市）等地法院和证监部门等50多名代表参加了会议。会议就当前实践中反映比较突出的证券犯罪疑难问题进行了深入研讨。现将会议研讨内容综述如下：

  一、关于内幕信息公开的形式

  内幕信息是否必须通过指定报刊、媒体公开，讨论中存在不同认识。一种观点认为，根据证券法第四十五条的规定，内幕信息是否公开是以市场是否消化内幕信息作为认定标准的，不以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布为要件，在非指定报刊、媒体上发布也应视为内幕信息的公开。另一种观点认为，内幕信息必须通过指定报刊、媒体公开。根据证券法第七十条的规定，内幕信息必须通过国务院证券监管机构指定的报刊、媒体的方式公开。对通过非指定报刊、媒体获取的内幕信息的信赖程度远低于通过指定报刊、媒体获取的内幕信息，通过前种方式获悉信息从事股票、期货交易，具有很大的博弈成分，博弈成分越大对市场的整体影响越小。因此，为使广大股民保持对内幕信息发布的信赖程度，内幕信息应当通过指定报刊、媒体发布。这种观点进而认为，虽然内幕信息在非指定报刊、媒体发布，不能认定为内幕信息的公开，但如果交易者是通过此种途径获悉内幕信息进而从事证券、期货交易的，则可以作为内幕交易的抗辩事由。值得注意的是，如果交易人是从内幕信息知情人员处获取了内幕信息，即使该信息在被获取时已发布在非指定报刊、媒体，也不可作为抗辩事由，因为促使交易决策最主要的原因在于交易人对内幕信息知情人员这种身份的信赖。

  二、关于内幕信息是否必须具有真实性特征

  与会代表对内幕信息是否必须具有真实性特征这一问题争论比较激烈。

  肯定观点认为，内幕信息必须是真实性的。对真实性的理解，最关键的是要排除谣传，表现在行为人所获取的信息与最终公布在指定报刊、媒体上的信息在内容上基本一致。至于在指定报刊、媒体上发布的信息内容是否准确，在所不问。因为无论信息本身是否有差误，只要在指定报刊、媒体公布，就足以影响证券、期货交易价格波动。

  反对观点认为，内幕信息不以真实性为构成要件。实践中，指定报刊、媒体所披露的信息未必真实。如“银广夏”、“蓝田股份”等股票，一度被视为市场绩优股，然而其利润都是虚构的。《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》均规定：“本所根据有关法律、法规、规章对上市公司公开披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任。”该规定表明信息在形式上合法真实，但内容虚假的情况是完全可能的。因此如果虚假信息会向社会公开并可能对证券、期货价格产生重大影响，仍应认定为内幕信息。因此，真实性不应成为内幕信息认定的构成要件。

  折中观点认为，上述两种观点在于判断真实性的标准不同，两种观点之间没有原则性分歧。实践中，很容易将内幕信息与表现内幕信息的信息相互混淆，两者应当严格区分。作为内幕信息本身而言，应当要求是相对真实的。这里所谓的相对真实，基于权威报刊、媒体给股民带来的确信程度的考虑，应当理解为是相对于在指定报刊、媒体公开的信息的真实，只要所泄露的信息与指定报刊、媒体发布的消息基本一致，就应当认定为是相对真实的。反对观点提到的指定报刊、媒体也会发布不准确、虚假信息是客观存在的，但是对这种不准确、虚假的评价最终还必须通过指定报刊、媒体发布信息披露，因此以相对真实性要求内幕信息具有一定的合理性。值得强调的是，如果泄露的信息与指定报刊、媒体公开的信息不一致，则泄露者不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，而可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或操纵证券、期货市场罪；如果泄露的信息根本不可能影响证券、期货交易价格，则属于绝对不能犯，不能构成犯罪，与刑法理论中的对象错误、相对不能犯应当进行区别。对于因谈判失败等原因而最终未公开或者故意违规不予披露的信息，泄露的信息是否真实，应当根据所泄露的信息与实践中发生的事实是否基本一致进行评断。

  三、关于内幕信息形成之时的认定

  如何认定内幕信息的形成之时直接关系到交易金额、获利金额的计算，对内幕交易、泄露内幕信息罪的认定至关重要。

  有观点主张，证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等，期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的发生时间或者决策形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

  另一种观点认为，上述认定标准只能适用于一般情形，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、动议者或执行者而言，其买卖证券、期货的行为往往先于“重大事件”、“计划”、“方案”、“政策”、“决定”时间，如果严格坚持上述认定标准，则会放纵大量的内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为。因此，对于该类人员，其决意、决策、动议或执行时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

  四、关于被诱骗者从事虚假内幕信息交易行为的认定

  一种观点认为，散布捏造的虚假信息，足以让别人误以为是内幕信息，给别人的交易决策造成错误引导，情节严重的，构成泄露内幕信息罪。虚假的信息对证券、期货交易价格也有影响，如虚假上市公司的利润，对投资者的判断具有很大的影响，利用这类虚假信息从事内幕交易的，构成内幕交易罪。

  另一种观点认为，此处的虚假信息是指与指定报刊、媒体所发布的信息明显不一致的信息，包括最终未在指定报刊、媒体发布，与事实明显不符的信息。散布虚假信息的行为的社会危害性不可否认，但可以通过适用其他罪名加以遏制，不能仅因为具有社会危害性而将定罪的视野局限于内幕交易、泄露内幕信息罪。

  五、关于内幕交易案件中建议人与被建议行为的定性

  刑法第一百八十条并未直接对建议行为进行规定，而是明文禁止明示、暗示他人从事内幕交易。长期以来，明示、暗示行为究竟是认定为泄露内幕信息，还是认定为内幕交易，抑或是认定为泄露内幕信息、内幕交易，实践中存在不同看法。因此，建议他人从事内幕交易案件中，建议人与被建议人行为的定性，也存在争议。

  一种观点认为，被建议人明知被建议的是内幕信息，接受建议，实施了内幕交易行为，建议人与被建议人构成内幕交易罪的共同犯罪。被建议人本无从事内幕交易的犯意，完全是出于内幕信息的诱惑，而从事内幕交易的，建议人是内幕交易罪的教唆犯。

  另一种观点认为，泄露内幕信息，仅涉及对内幕信息的加工、增加、缩减，而建议他人买卖证券的行为，向他人提供的则是其根据内幕信息所作出的结论，不是内幕信息本身。司法实践中，建议人与被建议人行为的定性，应根据具体情况具体分析。如果建议人建议他人从事内幕交易时拒绝透露任何与内幕信息有关的信息，只是建议他人买卖具体证券、期货的，建议人构成内幕交易罪的间接正犯，被建议人不构成内幕交易罪；如果建议人建议他人买卖证券、期货时，为增加被建议人的确信，同时泄露内幕信息的，建议人与被建议人除了构成内幕交易罪的共犯，建议人还单独构成泄露内幕信息罪，但不并罚；如果建议人仅暗示内幕信息的内容，却无明确建议意见的，此种情形下的建议实际是名不副实的建议，建议人仅构成泄露内幕信息罪，被建议人构成内幕交易罪。建议人是否实际参与买卖，是否以获利为目的，不影响定罪。

  六、关于被动获悉内幕信息的人员从事内幕交易行为的认定

  被动获悉内幕信息的人员包括明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息两类，这两类人员能否构成内幕交易罪的主体，实践中争议较大。

  一种观点认为，刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的主体仅包括内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员两类。非法获取内幕信息是指利用骗取、套取、偷听、监听等非法手段获取内幕信息，非法获取内幕信息人员因为手段具有违法性，而被动获悉人员对内幕信息不具有保护义务，也不具有手段的违法性，因此不能追究内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事责任。

  另一种观点认为，对非法获取内幕信息人员的界定，应立足于内幕信息交易、泄露内幕信息罪保护的法益，主要考虑行为人是否具有利用信息进行交易的目的。内幕信息交易、泄露内幕信息罪保护的法益是国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益，内幕信息知情人员主动泄露内幕信息，行为人从知情人员那里被动获悉内幕信息，是内幕交易犯罪案件中比较常态的行为。如果对这类人员的行为不予刑法规制，必然会激发大量泄露内幕信息现象的发生，从而势必严重侵害国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益。同理，如果刑法对明知是他人非法获取的内幕信息的人员利用内幕信息交易不予调整，那么势必会出现大量非法获取内幕信息人员采取不作为的方式获悉内幕信息并从事内幕交易的现象。因此，对被动获悉者应当有条件地保留追究刑事责任的可能。在国外，内幕交易罪的主体呈现出特殊到一般的趋势。美国是最早对内幕交易立法的国家，美国法律对内幕交易主体范围规定得比较宽泛，被动获悉者可以构成内幕交易罪的主体。美国证券交易委员会制定了《14e-3号规则》。《14e-3号规则》规定：当任何人已采取主要步骤进行公开收购或收购已正式展开时，其他取得与该公开收购有关的重要消息，且明知或可知此消息未公开，并明知该消息来自公开收购人或目标公司或其职员、内部人、代表进行公开收购之人，则该他人不得买进或卖出该公司之股份。英国对内幕交易的现行立法主要体现在《1993年刑事审判法》。该法第五章第五十七条明确了内幕人的认定条件：一是消息本身属于内幕信息或行为人知道其属于内幕信息；二是行为人从内部渠道获取的信息，或者知道该信息来自内部。欧盟关于内幕交易和市场操纵（市场滥用）2003/6号指令第四条明确，所有指导或应当指导自己所掌握的是内幕信息的人不能从事与该内幕信息有关的证券、期货交易。日本将内幕交易罪的主体扩展到情报受领人，即从公司关系人处直接接受到与上市公司内部业务相关的重要情报的人员。香港对内幕交易罪主体范围规定与上述国家相似。借鉴上述境外的做法，应当对被动获悉者保留追究刑事责任的可能。

  当然，如果被动获悉者与传递信息人员具有犯意联络，则构成内幕交易罪的共犯，关于这一点实务界、理论界均无争议。

  七、关于通过其他合法途径获悉内幕信息人员主体身份的认定

  一种观点认为，内幕信息知情人员以外的人，通过合法途径获悉内幕信息，如通过下属汇报的材料，并结合自己的专业知识准确判断处被重组的对象，不属于非法获取证券、期货内幕信息的人员。另一种观点认为，通过下属所汇报的材料，并结合自己的专业知识准确判断出被重组对象的，应当认定为内幕信息知情人员。内幕信息知情本身并不区分合法途径和非法途径，由于上类人员职业特殊，具有很深的专业知识，应当贯彻从严打击的政策精神，认定为证券法第七十四条第四项“由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员”。

  八、关于内幕信息多级传递的认定

  一种观点认为，我国证券法应当采取信息内容为主，传递身份为辅模式，即对多级传递内幕信息行为的认定，主要看被传递人是否明知其接受的信息为内幕信息，其次考虑传递人与被传递人之间的关系。但从当前司法现状出发，对二手以上的内幕信息传递行为，原则上不应追究刑事责任，否则打击面过大。在证券、期货市场比较发达的欧盟采取的是传递身份模式，对二手以下的传递者仅给予行政处罚，而日本对二手以下的传递者则不追究任何责任。

  另一种观点认为，对于内幕交易、泄露内幕信息行为的认定，关键在于内幕信息传递者主观上是否明知。如果属于明知是内幕信息而予以传递的，即表明行为人在传递时具有主观恶性，属于恶意侵犯法益，无论是第几手传递内幕信息，都应当追究刑事责任。当前，世界各国对内幕信息多级传递行为的认定模式存在一定差别。我国当前证券、期货市场秩序过乱，应借鉴美国模式进行综合治理。美国采取的是信息内容模式，传递身份在所不问。2000年，美国有个内幕交易案件，追究了内幕信息传递第六手的刑事责任。可见，对内幕信息多级传递手追究刑事责任并非违逆国际司法潮流。

  九、关于交易金额和获利金额的认定

  交易金额和获利金额的认定涉及两个方面的问题：一是交易金额和获利金额是按照实际所得还是按照账面所得计算；二是交易金额和获利金额是否累计计算。

  关于第一个问题，根源于交易金额和获利金额计算的不明确性。当前，有的案件按照实际所得计算，有的案件按照账面所得计算，而有的案件按照买入、卖出相减所得计算，导致认定的交易金额和获利金额具有很大的不确定性。对此，有观点主张，从惩戒违法行为的目的出发，交易金额和获利金额应当按照实际所得计算不能按照账面所得进行计算。反对观点认为，交易金额和获利金额的计算，应该确定一个原则，否则在具体个案处理中会出现不合理现象。如在有的案件中，股票仅卖出一部分，按照行政法规的规定，需要对未抛售的股票进行处理，由于涉及罚款问题，行为人为逃避罚款，最好的办法就是卖亏。

  关于第二个问题，实践中也有不同主张。一种观点认为，将买入金额和卖出金额相加作为交易金额，这种计算方法有重复计算之虞。应根据不同情形，以买入金额或者卖出金额作为交易金额。在利空消息案件中，以卖出金额作为交易金额；在利好消息案件中，以买入金额作为交易金额。至于非法获利的计算，应当以浮动金额为标准，利用卖出金额、买入金额的差额作为获利数额不合适，因为有可能存在亏损情况。另一种观点主张按初始资金认定交易金额，反对将交易金额进行累计计算。如果进行累计计算，一旦涉案人员对证据进行了销毁，就难以准确计算交易总量。以初始资金计算交易金额，既有利于被告人，也有利于证据收集，同时便于计算获利金额。还有一种观点认为，证券、期货犯罪与其他挪用公款的职务犯罪不同，证券、期货犯罪主要体现在交易量的变化对市场秩序以及由此导致的对股民权益的危害，应当对交易金额和获利金额进行累计计算。

  十、关于内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪量刑标准

  对于内幕交易、泄露内幕信息案件，根据相关规定，应当以数额作为定罪量刑标准，但实践中对此有不同意见。

  一种观点认为，对社会危害性大小的评断不能仅仅惟数额论。如在美国，对内幕交易、泄露内幕信息犯罪的处理，不完全是以交易金额、获利金额作为定罪量刑标准的。在我国，内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪，最主要体现在司法移送标准。是否只要成交金额、获利金额达到50万元、15万元，就必须向司法机关移送，值得进一步研究。对于交易金额巨大，但结果出现巨亏情形，应当保留不予追究刑事责任的空间。在有的案件中，仅从交易金额评价，定罪没有问题，但综合各种情节，情节似乎不够严重。该情形下是否认定构成犯罪，法官应当综合判断，不能一概认为一经达到追诉标准就构成犯罪。

  另一种观点认为，将交易金额、获利金额作为入罪标准是最高人民检察院和公安部联合起草的立案追诉标准所明确的，在近年来的司法实践中，对内幕交易、泄露内幕信息犯罪基本也是参照这一标准进行定罪的。在个别案件中，如果买入数额特别巨大，即便结果出现巨亏，也应追究相关刑事责任。不过，值得注意的是，目前实践中贯彻执行的这一立案追诉标准普遍反映过低，相关部门应当引起重视，尽可能出台更为科学合理的内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪量刑标准。

  十一、关于证券、期货犯罪案件的管辖

  证券、期货市场是全国性的，证券、期货犯罪不可避免具有犯罪地不明、犯罪地多处、犯罪地交叉等特征，给案件地域管辖的确定带来了困难。其次，证券、期货犯罪案件的主体往往交叉存在国家工作人员，而且还会同时存在贪污、受贿、渎职等犯罪行为，导致职能管辖上的不明和争议。

  一种观点建议确立管辖在先原则，由最先发现证券、期货犯罪行为所在地的法院管辖。

  另一种观点主张，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，涉嫌主罪属于公安机关管辖的，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；涉嫌主罪属于人民检察院管辖的，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。

  还有一种观点主张，关于证券、期货犯罪案件的管辖，可借鉴网络赌博案件，本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，遇到管辖权不明的，可协商解决。经协商无法达成一致的，可由公安部商最高人民法院、最高人民检察院指定管辖。单位犯罪的，由犯罪地管辖。如果被告单位住所地管辖更为适宜，也可由住所地管辖。

  十二、关于证券、期货违法犯罪的实体认定

  证监会对违法犯罪事实的实体认定，有的是整体认定，有的是个别认定。证监部门是否必须出具认定意见、这种出具行为在性质上是否属于具体行政行为、认定意见具体属于哪类证据，等等，这些问题司法实践中存在不同意见。

  一种观点认为，一般情况下，证监部门就违法犯罪事实出具认定意见是必要的，但性质可以进一步分析探讨。司法部门对证监部门出具的认定意见一概不理会或一律采用的观点都值得商榷，证监部门关于行为性质出具的意见应当作为一种参考性证据。

  另一种观点认为，认定某一行为是否构成犯罪，应由司法机关对案件证据和事实进行全面审查后，依据刑法和相关法律、法规的规定予以认定，不以行政机关的认定为前置程序和先决条件。司法部门商请证监部门对专业性问题进行认定的，证监部门应当依职权出具认定意见，认定意见应当规范明确，经依法审查后，可作为认定案件事实的根据。对于证监部门出具的意见，司法部门应当从以下方面进行审查：1.出具意见的主体、权限、程序和形式是否合法；2.作为行政认定依据的案件事实是否真实；3.出具意见的人员与本案是否有利害关系；4.出具的意见内容是否与相关法律、法规相冲突；5.出具的意见结论是否确定。如果上述诸项均符合审查要求，一般应采信出具的意见。鉴于证监部门出具行政认定在刑事诉讼中较为常见，从保证行政认定的严肃性、权威性和有利于司法机关审查处罚，建议对行政认定的出具范围、程序以及行文等予以规范。该观点，是当前的主流观点。

  十三、关于证券、期货违法犯罪案件中证券、期货的后续处理

  在证券、期货犯罪案件的审理过程中，对涉案的证券、期货如何处理，往往存在争议。如在非法经营案件中，行为人代理投资的证券、期货应当归被告人或被告人所在单位所有，还是归客户所有？如果归被告人所在单位所有，被告人所在单位注销的，该如何处理？如果归客户所有，应当是将涉案证券、期货直接发还客户，还是变卖、拍卖后再发还客户？

  对上述问题，暂未有相关指导性文件予以明确。当前一种颇受实务界认同的做法主张，将证券、期货退还客户，因为涉案证券、期货是由客户授权给行为人代理投资的，其所有权并没有转移给行为人，仍然属于客户所有。至于是直接发还客户还是变卖、拍卖后归还客户，应当充分尊重客户的意见，如果客户想要继续从事该证券、期货的投资经营，则直接退还；如果客户没有要求，可以在变卖后，将变卖所得款退还客户。在具体操作上可以参考民事诉讼法的公示催告程序，由法院以公告的方式，告知并催促客户在一定期限内就涉案证券、期货是否同意变卖进行申报。到期对那些没有申报的客户，直接退还。这样既保障了客户的自主处分权，又节约了司法资源。如涉及资产的，从有利于客户角度，可拍卖后再返还客户。

  十四、关于司法部门退案后的处理

  司法部门认为不构成犯罪的案件应当如何处理，司法实践中做法不一。具体体现在以下两类案件中：一是公安机关提出证据不足，认为不构成犯罪，将案件退回证监部门，但同时建议考虑给予行政处罚；二是司法部门认为不是内幕信息，但证监部门认为是内幕信息。

  一种观点认为，应当依照相应的事实依据，判断相应的构成要件，分清是证明问题还是事实问题。刑事领域需要严格的证据认定，不能进行证据推定，然而在行政领域，没有这类硬性规定，在刑事领域不构成犯罪，有可能在行政领域构成行政违法，因此，对退回的案件可以做行政处罚处理。对事实问题，法院固然应依法独立审判，但与行政机关的认定意见应尽量协调一致。

  另一种观点认为，对司法机关退回的案件，不应进行行政处罚，应坚持一事不再理原则。目前刑事处罚的责任体系不能完全覆盖行政处罚，行政处罚中有些资格罚、警告、禁止市场准入等，但是因为办案周期的原因，证监会将案件移送到司法机关后，刑事审判会有较长的办案周期，建议可先进行行政处罚。如最终进行刑事处罚，被告人缴纳的罚款可折抵罚金。

  还有一种观点认为，对于上述两类案件应当区分证据认定和实体认定。证据认定证实的是有无泄露内幕信息或有无利用内幕信息进行交易，求证的核心是“泄露”或“交易”这两个行为，而实体认定证实的是有关信息本身是否属于内幕信息，求证的核心是信息是否符合内幕信息的特征。前者因为刑事领域和行政领域坚持的证明标准不同，行政执法和刑事司法存在分歧是合理的；后者与证明标准无关，不应因刑事领域、行政领域而有不同的判解，应保持法律适用的统一，司法部门与行政部门不应存在分歧。如果法院认定不是内幕信息，证监部门认定是内幕信息，可通过检察部门提出抗诉等途径，切不可在案件退回后，直接进行行政处罚。否则，行为人一旦提出行政诉讼，则行政部门和司法部门均会陷入被动。

  （作者单位：最高人民法院）