跨法行政违法行为，是指违反行政法律规定的行为存在连续或者继续状态，且行为开始于新法生效之前而结束于新法生效之后，跨越新旧两部法的情形。对于此类行为，行政机关作出处理时应当如何适用法律，理论和实务中均存在较大争议。

  跨法行政违法行为跨越了法律的变更，从逻辑上说，行政机关处理此类案件时具体适用的法律无非有以下三种类型：第一是适用旧法。这种观点认为，跨法行政违法行为始于新法生效之前，尽管新法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新法生效之前的行为，应当适用旧法。第二是“分段适用”。这种观点认为，跨法行政违法行为的部分行为在旧法有效期内，部分行为在新法生效后，对新法生效前的行为应适用旧法，而新法生效后的行为，则一般适用新法。第三是适用新法。这种观点认为，跨法行政违法行为从开始到终了为止，行为人都是处于违法的状态，行政机关作出处理时新法已经替代了旧法，应当适用新法。

  从理论上看，这三种方法均有其合理性，但它们各自的弊端也都非常明显。适用旧法，会导致旧法的法律效力实际延伸至其被废止之后，不符合法律修订的立法要求；而适用新法，又与“法不溯及既往”原则相抵触，且如果跨法违法行为主要发生在旧法有效期内时，仅适用新法也可能产生不合理的处理结果。对于“分段适用”的做法，表面上顾及了新旧法律各自的有效期，但将本应处断为一个连续或继续的违法行为人为分割为数段，不仅忽视了行为的主客观的同一性，也违反了一事不再罚原则。可以说，行政机关处理跨法行政违法行为的法律适用在理论上陷入了一种困境状态。

  具有连续或继续状态的犯罪行为一旦跨越了新旧刑法规则的交替时期，就出现了刑法上的“跨法犯”。对于这一问题，1998年12月2日，最高人民检察院曾下发《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》规定，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。这一批复明确，对跨越修订刑法施行日期的跨法犯，一律适用新法，但如果旧法的处理轻于新法，则在适用新法的前提下适当从轻。

  笔者认为，在确定跨法行政违法行为处理的法律适用规则时，可以参考刑法上的这一做法，由法律作出“最不坏的选择”，即确定行政机关处理跨法行政违法行为，一律选择适用新法，在新法规定严于旧法时，结合违法行为的具体情节，由行政机关在处理中合理行使自由裁量权，适度从轻。这样的做法既能较好地契合社会快速发展背景下法律修订的目标，也符合立法法第八十四条有关“法不溯及既往”的例外规定，而在特定情况下适度从轻，也能防止单纯适用新法可能带来的处理过重的情况。

  在相关法律或司法解释尚未出台的情况下，笔者建议，行政机关单独适用新法或旧法处理相关违法行为，且处理结果不存在畸轻或畸重情形时，法院一般不以法律法规适用错误为由撤销被诉具体行政行为或确认违法。但如果将跨法行政违法行为人为分段作出两个处理或同时适用新旧法律，则一般不予认可。

  （作者单位：上海市浦东新区人民法院）