标题：我国刑事诉讼中的证明责任分配

  一、证明责任的涵义

  证明责任，又称举证责任，德语为Beweislast，英语为Burden of proof。前者可作两种解释：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利。前者为形式上的举证责任，后者为实质上的举证责任。后者也有两种解释：一是指当事人向法官提供足够的证据，以使本案“争执中的事实”交予陪审团评议的行为责任；二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼上的不利。前者为提供证据责任，后者为说服责任。两大法系的证明责任理论有着本质上的同义，形式上的差异。其同义方面是指两者都承认在证明责任的不同解释中证明责任或说服责任为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移，而提供证据责任则可以在诉讼过程中发生转换或转移。

  我国诉讼法学者将证明责任定义为“引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担”，并主张提供证据责任“是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任”，它是“基于证明责任并以此为前提所进行的证明或反证的责任”。

  二、对犯罪构成事实的证明由控诉方承担，被告方只承担提供证据责任

  从证明责任的概念看出，证明责任的对象被确定为主要事实（即“争执中的事实”），而何为主要事实只能以法律构成要件为判断标准，因此证明责任分配也必须以法律构成要件为标准。对于定罪而言，“争执中的事实”就是犯罪是否成立即犯罪构成要件事实是否存在的事实。相对于民事诉讼而言，刑事诉讼的证明责任分配要简单得多。这是因为法律已“就被告犯罪事实为原则性之规定”，控诉方应对成立犯罪的事实承担证明责任。笔者认为，我国刑法关于各犯罪的构成要件的规定以及刑诉法第一百六十二条关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出被告人证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，就是我国刑事诉讼证明责任分配的标准。据此我国刑事诉讼中犯罪构成事实的证明责任是完全置于控诉方的，当指控的犯罪构成事实处于真伪不明，法官不能产生有罪的确信时，控诉方将承担不依其主张的犯罪构成事实裁判的负担，而被告人不承担证明责任。

  因此，刑事诉讼中的证明责任，是指控诉方承担的在其指控的犯罪构成事实出现真伪不明时法院判决其败诉（即犯罪不成立）的负担。提供证据责任由本证和反证两方面内容组成，就控诉方指控被告人犯罪构成事实存在这一主张而言，承担证明责任的控诉方所实施的提供证据行为称作本证；不承担证明责任的被告方实施的对本证的证明进行防御而提供证据的行为称作反证。我们一般所称控诉方承担的“举证责任”，首先应当是证明责任，而后才有提供证据责任。控诉方（本证方）为了避免抽象的证明责任的实际发生（法官作出无罪判决）而主动实施提供证据的行为，以使法官形成对本方有利的认定。控诉方的提供证据责任是指其在具体的诉讼过程中实施的提供证据的行为责任，它是由证明责任决定的，是证明责任的派生或“投影”。如果在一个具体的诉讼中，法官能够根据控诉方的本证和被告方的反证对裁判依据的事实形成有罪的认定，证明责任将不会实际发生。如果证明责任实际发生，所产生的诉讼上的不利结果（败诉），当然由控诉方承担。被告方（反证方）虽然不承担证明责任，但是如果他在本证成立的情况下不实施提供证据的行为或实施的提供证据行为不足以使法官形成对自己有利的心证，难以动摇法官对控诉方主张的认定，被告人则要承担可能败诉（犯罪成立）的结果。在具体的诉讼过程中，提供证据责任可以在本证方和反证方之间进行转换，但证明责任不因提供证据责任的转换而发生转换。

  有观点认为，刑事诉讼中控诉方负有举证责任，巨额财产来源不明罪的被告人应承担举证责任是例外。也有学者认为这是刑事诉讼中举证责任的转换或倒置。笔者认为，巨额财产来源不明罪中被告人承担的举证责任是提供证据责任，而非证明责任，证明责任是由控诉方承担的。巨额财产来源不明罪实际上是一种持有型犯罪，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产，而不是行为人拒不说明巨额财产的合法来源。法条第一句已表明了此罪的基本要件，即（国家工作人员）持有超过合法收入的巨额财产。

  巨额财产来源不明罪并非将证明责任分配至被告人，也不存在证明责任转换或倒置的问题，更非有罪推定，而是通过调整犯罪构成而减轻控诉方的证明责任。将“持有”作为第三种犯罪行为，设立巨额财产来源不明罪（实质是持有非法财产），降低了犯罪构成的行为规格，实际操作中将减轻公诉机关的证明责任（包括客观要件事实和主观要件事实两方面）。我国刑法规定的其他持有型犯罪，虽并未像此罪一样在条文中要求持有人必须说明来源，但事实上司法机关仍会给持有者说明的机会，即这些持有型犯罪案件中被告人也要承担提供证据责任（反证）。不仅如此，其他所有刑事案件中，只要被告方主张阻却犯罪成立的任何事实（不限于排除违法性和刑事责任的事实）存在，被告方都要承担提供证据责任，否则仅凭空言之主张，无法防御控诉方的指控。

  三、被告方对犯罪构成事实不承担证明责任是由我国犯罪构成的封闭型结构决定的

  任何一个刑事案件中，控诉方都要提出被告人犯罪成立的主张，即指控的犯罪构成事实存在。被告方所作无罪辩护，就是提出与控诉方主张的犯罪构成要件事实（单个或整体）相矛盾的主张，即对犯罪成立的否认。这涉及主张和证明责任关系的问题。我国刑事诉讼理论中对于证明责任的分配标准很少涉及，几乎所有的论述都只是提到来源于罗马法的“谁主张、谁举证”的原则。然而，以主张本身作为证明责任的标准，如控诉方主张被告人故意杀人，被告人主张他是过失杀人或者是其他人杀人，难道被告人也要承担实质上的证明责任吗？刑事诉讼理论自然不能如此简单地将“谁主张、谁举证”作为刑事诉讼中证明责任分配的标准。实际上，由于证明责任决定着主张责任的所在，因此在原则上证明责任分配决定着主张责任的分配。一言概之，不是因为谁提出了主张，谁才承担“举证责任”，而是因为谁承担了证明责任，谁才应当提出主张。控诉方提出主张的动因是因为法律已对证明责任作了预置，证明责任决定着控诉方为什么要提出某项主张。如故意杀人案中，控诉方应当主张主体要件事实（年满14周岁、有责任能力）、主观要件事实（杀人之故意）和客观要件（杀人之危害行为、被害人死亡结果）事实。

  被告方对犯罪构成事实不承担证明责任是由我国犯罪构成的封闭型结构决定的。我国犯罪构成要件乃实质要件，而非如大陆法系刑法中那样仅是形式的要件。“我国刑法中的犯罪构成要件的认定，积极和消极的评价实际上是合二为一的，即实践中对某一行为是否符合某个犯罪的构成要件的审查，是同时从正面和负面、肯定与否定两个方面进行的。因此，如果在要件之外单独考察是否具有‘排除犯罪性事由’，没有可能性。”所有作为阻却犯罪成立的事由，在具体案件的审查中只能融合于构成要件之中，而无独立存在的余地，因为要件之外是没有东西具有影响犯罪成立与否的功能的。被告方主张这些事实的存在，并非类似英美刑法理论中“合法辩护”的积极抗辩，即被告方在承认控诉方指控事实的基础上主张阻却犯罪成立的新的要件事实存在，承认形式上构成犯罪但主张实质上无罪（否定刑事责任），仍然只是对控诉方指控犯罪构成事实存在的否认，被告方对这些否认不需承担证明责任。

  对被告人从重处罚的量刑事实由控诉方承担证明责任。对被告人从宽处罚的量刑事实则由被告方承担证明责任。这是因为被告方提出了被告人有自首、立功、坦白、初犯、退赃、认罪态度好等事实存在的主张，这些主张并非对控诉方指控的犯罪事实存在的否认，而是在承认犯罪成立、被告人应当承担刑事责任的情况下减轻刑事责任的积极抗辩，按照“否认者不承担证明责任；抗辩者承担证明责任”的原则，被告方就应当承担证明责任。

  （作者单位：最高人民法院）