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我国自上海、深圳证券交易所建立以来，至今已有1600余家股份有限公司上市。由于上市公司同其他现代企业一样，都以其法人财产独立承担民事责任，都要遵循市场竞争的一般规则——优胜劣汰。因此，上市公司也有可能因经营上的失败而陷入危机困境，并有可能被否定法律拟制人格而退出市场。现代破产法理念中重整概念的提出无疑为处理上市公司经营风险找到了一种合适的制度安排。我国企业破产法第八章规定了重整制度。截至2010年1月1日，我国已有23家上市公司依照企业破产法的规定进行重整。深圳中院民七庭课题组在分析总结上述23家上市公司重整案件审判实践经验的基础上，对我国上市公司破产重整程序中的重大法律问题进行实证分析，提出完善我国上市公司破产重整制度的若干对策和建议，以期对我国上市公司破产重整立法及司法有所裨益。 上市公司破产重整案件现状分析 截至2010年1月1日，依照企业破产法的规定，进行过重整或者正在进行重整的上市公司共有23家。23家进入重整程序的上市公司中，共有20家上市公司的重整计划获得人民法院批准，终结重整程序，其中，11家上市公司的重整计划已经执行完毕。 1.关于立案受理情况。已受理的23宗上市公司重整案件，绝大多数采用政府主导模式，即地方政府作为主协调人主导申请和受理程序，人民法院在受理阶段仅进行形式审查。 2.关于管理人指定情况。已受理的23宗上市公司重整案件，绝大多数的管理人由清算组担任。清算组由相关行政主管部门与律师、财务顾问等其他中介机构共同组成，总协调人主要由相关行政主管部门，如当地国资委负责人，或地方政府副职领导担任。 3.关于重整期间的经营管理。已受理的23宗上市公司重整案件，只有4家公司采取债务人管理财产和营业事务的运作模式，其余19家均采取管理人管理模式，但管理人并不具体负责公司的日常生产经营和管理，而是委托公司原管理层负责。 4.关于重整计划草案的制定情况。20家完成重整的上市公司中，17家上市公司的重整计划由管理人提出，2家上市公司由债务人提出，1家上市公司的重整计划由管理人与债务人共同提出。 5.关于股权调整情况。20家完成重整的上市公司中，有14家上市公司的重整计划对股东权益进行调整，且出资人组均表决通过股东权益调整方案。 6.关于资产重组情况。20家完成重整的上市公司中，只有3家上市公司已完成资产重组，其余17家均在申请或拟申请中。 上市公司破产重整亟须解决的法律问题 从我国上市公司破产重整案件的审理情况看，实践中层出不穷的法律问题给立法带来了诸多挑战,企业破产法关于重整程序的规定仍有许多亟待完善的地方。 1.关于重整申请的审查受理问题。我国上市公司重整程序的启动主要依赖行政主导，但重整程序作为司法程序，应由人民法院主导。目前，关于法院司法审查的内容与程序缺乏明文规定，亟待进一步完善。 2.关于管理人的选任问题。由政府主导的清算组担任管理人并控制重整程序，有助于提高上市公司重整的效率，但不符合现代司法公开、公平、公正的理念。同时，由于上市公司重整案件涉及法律关系复杂，专业性较强，与一般企业破产案件存在较大差异。因此，对于上市公司重整案件管理人的指定问题，亟须专门立法予以进一步明确。 3.关于财产和营业事务管理问题。依据我国企业破产法的规定，管理人管理财产和营业事务应为基本原则，在特殊情况下债务人可申请自行管理财产和营业事务。但是，法院在何种情况下可准许债务人自行管理财产和营业事务尚无明文规定，有待立法的进一步完善。 4.关于重整计划草案的制作问题。我国企业破产法规定了重整计划草案的主要内容，但关于其制定原则、出资人组的表决机制以及重整计划的批准和执行等问题，均有待立法作出更加系统而明确的规定。 5.关于出资人权益调整问题。我国企业破产法规定重整计划可以对出资人权益进行调整，但并未明确规定出资人权益调整的依据、原则、方式、比例等，这些均有待立法进一步予以明确。 6.关于重整计划的执行问题。我国企业破产法规定重整计划的执行人是债务人，但其他利害关系人如管理人、出资人、债权人或者重组方，能否参与执行重整计划。此外，重整计划在执行过程中能否进行调整或变更。这些问题都需要立法进一步予以完善。 7.关于资产重组问题。重组方的选择及资产重组问题对上市公司重整成功具有重要意义，但如何从法律和财务方面对潜在重组方进行调查，没有任何相关规定。同时，上市公司的后续资产重组面临诸多法律障碍。如实践中，重整中的上市公司往往由于不符合证券法的规定而无法公开或非公开发行证券，进行重大资产重组。这些都亟待立法的改进。 完善上市公司破产重整制度的对策和建议 由于企业破产法规定的重整制度适用于所有企业法人，程序设计上未体现上市公司和资本市场的特性，因此在实践中遇到诸多法律难题，严重影响重整程序的有效运作。为妥善解决上市公司重整进程中的各类疑难法律问题，确保上市公司重整程序的公开、公平和公正，我们应当着重从以下几个方面对我国的上市公司破产重整制度进行改进和完善。 ◎上市公司重整案件的立案审查 由于上市公司一旦不能重整成功则直接面临破产清算，从而引发严重的社会问题，因此，法院对于上市公司的重整申请必须进行全面的实质审查，主要包括以下几个方面：首先，组织当事人听证，掌握案件概况，明确重整面临的问题和困难；其次，组织召开部分利害关系人（主要是大债权人、有担保物权的债权人、优先债权人和持股比例在前的几位大股东）会议，征询他们对重整可行性报告、债权减让方案、股权变动方案等的意见和建议；最后，征询金融管理部门、工商行政部门、证券监督部门以及税务部门等行政主管部门的意见与建议，争取他们对重整的支持与配合。 ◎上市公司重整案件的受理流程 法院受理上市公司重整申请应当严格履行下列程序：1.当地政府向管辖法院书面表示同意上市公司重整并出具维护社会稳定预案；2.管辖法院对上市公司重整申请进行实质审查后致函当地政府表示拟同意受理并逐级上报最高法院批准；3.当地省级人民政府致函证监会知会该上市公司拟进入重整程序，并表示支持；4.证监会函复该省级人民政府表示知晓该事项，同时致函最高法院表示已了解该上市公司相关情况并由其依法处理；5.最高法院根据证监会的来函和下级法院的请示决定是否受理该上市公司重整申请；6.管辖法院收到最高法院同意受理该上市公司重整申请的批复后函告当地政府，同时裁定该上市公司重整。 ◎上市公司重整程序中管理人的选任 关于管理人的选任主体。因上市公司重整案件涉及主体众多，关系复杂，利益重大，地方政府出于地方利益考虑，往往对管理人的选任施加影响。从目前已进入重整程序的上市公司情况看，虽然形式上均由法院以法律文书的方式指定管理人，但实际操作上均是由地方政府或大股东主导的清算组作为管理人。我们认为，由人民法院指定管理人是基本的法律原则，为公平保护各利益主体的合法权益，必须坚持由人民法院通过法定程序指定管理人，以确保管理人独立、中立地开展工作。 关于管理人的选任方式。法院指定管理人包括随机方式、竞争方式、接受推荐方式、直接指定方式等四种。我们认为，为保证重整程序的公开透明公正，法院在选定上市公司重整案件管理人时，应当通过公开竞争的方式选择优秀、有实力、有经验的中介机构作为管理人。 ◎重整期间上市公司的财产和营业事务管理 依据企业破产法的规定，重整期间，管理人管理是原则，债务人自行管理是例外。这体现了立法对经营失败债务人的不信任和惩处，目的在于确保债务人财产对全体债权人的公平清偿，但这种做法“过于保守，不利于调动各方的积极性”，“在企业复兴的促进力上则是效率最低”。我们认为，对于上市公司重整案件来说，社会稳定和企业复兴的公共利益远远大于债权人的私权利益。对于一家大型上市公司来讲，要找到合适的中介机构来取代债务人的管理层对公司的经营业务进行管理非常困难，而且面临巨大的经营风险。因此，在重整期间，若债务人主动提出自行管理申请，法院经审查认为不存在危害债权人利益的情形，应当准许继续由债务人管理财产和营业事务，但同时应加强对债务人的监督。 ◎上市公司重整计划草案的制作 依据企业破产法的规定，重整计划草案由债务人或管理人负责制作。而韩国《会社整顿法》第190条、日本《公司更生法》第190条均规定，债权人或股东可在法院规定期限内制作重整计划草案提交法院。我们认为，重整计划草案作为重整程序中最为重要的法律文件，其制订是否公平、合理，能否获得各债权人组、出资人组表决通过，直接关系到重整成败。因此，一方面要调动债务人或管理人的积极性，在多方协调的基础上制订切实合理的重整计划草案；另一方面，债权人、股东、重组方等利害关系人，可以就重整计划草案向债务人或管理人提出切实可行的建议和要求。 ◎上市公司重整计划草案的内容 关于债务人的经营方案。其中，资产重组方案是其核心内容。对于盈利状况极差的上市公司进行重整，如果没有重组方注入优质资产，单单依靠债务人自身资产的整合和业务的调整，很难使上市公司恢复持续经营能力和盈利能力，更无法实现清偿债务的目的。对于资产重组方案，我们应当关注以下几个问题：一是谁来选择重组方。首先，在法院受理重整申请前，债务人可以自由选择重组方；其次，在法院受理重整申请后，由负责债务人经营管理的人来选择重组方；再次，如果重整计划草案中明确了重整方，则依法交由关系人会议表决；最后，如果重整计划草案只有概括的资产重组方案，未明确具体的重组方，在重整计划草案获得通过和批准后，由债务人依照资产重组方案选择重组方。二是如何选择合适的重组方。首先，应结合上市公司的实际情况，如股本结构、重组后的利润要求等确定注入资产的基本条件。然后，对于符合基本条件的重组方，从法律和财务方面对其进行进一步调查，重点审查其资产负债、股权结构、主要资产权属情况和拟注入资产是否具有盈利能力等。最后，通过与各意向重组方协商谈判确定最终的重组方，并签署相关协议，明确双方权利义务。三是选定重组方后，是否在重整计划草案中予以明确。如在重整计划草案中明确重组方，由于上市公司的后续资产重组方案需要证监会审核，若法院批准重整计划后该重组方案最终未能获得证监会核准，则将导致整个重整计划无法执行，重整面临失败的风险。 关于债权分类和受偿方案。依据企业破产法的规定，重整债权一般分为以下几类：有财产担保的债权；劳动债权；税款债权；普通债权。关于受偿方案，主要包括以下几个方面：一是受偿数额及清偿率的比 较说明。重整计划草案在确定受偿数额时所受到的一个限制是，其对任何一个特定组的债权人提供的清偿数额，不能少于他在破产清算程序中所能获得的清偿。因此，重整计划草案应当包括制作该草案时普通债权依照破产清算程序和按照重整计划草案各能获得的清偿比率的计算依据及详细说明。二是受偿顺位。首先清偿有物的担保债权，其次清偿职工债权，接着清偿税款债权，最后清偿普通债权。三是受偿方式。担保债权、职工债权和税款债权，一般都是以上市公司自有资产变现资金或者其他主体提供偿债资金，采用现金方式进行清偿。而对于普通债权，受偿方式除以上述资金现金清偿外，还包括由股东让渡股票进行清偿，由资本公积金转增股本进行清偿，将上市公司的对外应收款分配给普通债权人进行清偿等。四是受偿期限。关于各类债权的受偿时间，法律并无明确规定，理论上来说，只要在重整计划执行期限内清偿完毕即可。 关于出资人权益的调整。一是调整的依据。我们认为，重整计划草案并不必然要求对出资人权益进行调整，但在上市公司资不抵债的情况下，出资人的股权为负值，并不具有实质权益，同时上市公司通过重整豁免巨额债务获得重生，最大受益人即为上市公司的股东，因此，重整计划草案必须包括对出资人权益进行调整的内容。二是调整的方式。对出资人权益进行调整，一般包括三种方式，其一按比例缩小整个上市公司的总股本数额，出资人持有的股份也相应缩小；其二在保持整个上市公司总股本数额不变的基础上减少出资人的持股数额，而将其让渡的股份分配给债权人或者转让给重组方；其三先削减出资人的持股数额，将其让渡的股份用以清偿债务，然后以非公开发行股份的方式购买资产，引进重组方，进行重大资产重组。三是调整的幅度。由于不同类型的股东，包括非流通股股东、限售流通股股东与流通股股东，大股东、控股股东与中小股东，取得上市公司股份所付出的对价不同，对上市公司身陷重整境地所应负的经营责任不同，其通过重整所获得的利益也有所不同。因此，对于不同类型的股东，调整的幅度也应有所不同。对于持有非流通股、限售流通股的大股东或控股股东，由于其取得上市公司原始股的对价很低，而且他们一般都对上市公司陷入经营困境负有不可推卸的责任，因此，对于他们所持有的股份应当进行大比例的折让。 ◎上市公司重整计划草案的表决 对上市公司重整计划草案进行表决时，一般分为担保债权组、职工债权组、税收债权组、普通债权组和出资人组等几类，必要时，可以在普通债权组中设小额债权组。实践中，对于各债权人组，均采取现场表决的方式。对于出资人组，除了采取现场开会方式进行表决外，有的上市公司还采取了通信表决和董事会征集投票权的表决方式。 依据企业破产法的规定，当出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上时，即为该组通过重整计划草案。而对于出资人组表决通过的标准，法律并无明确规定，实践中均参考股东大会的表决机制。我们认为，从有利于重整计划草案通过，提高重整效率的角度考虑，出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，可以参照公司法第一百零四条规定，经参与表决的出资人所持表决权三分之二以上通过时，即视为出资人组通过重整计划草案。 ◎上市公司重整计划的批准 关于正常批准。法院对重整计划的审查批准，是重整计划生效的必要条件。我们认为，上市公司重整实质是股东、战略投资人、债权人等多方面利益的一种妥协性的商业安排，法院不应也不能对企业纯商业事项介入过多。 关于强制批准。企业破产法规定未被关系人会议通过的重整计划草案，如果符合法律规定，法院可予以强制批准。我们认为，法院强制批准重整计划草案应遵循以下原则：其一，最低限度接受原则，即至少有一个或几个权益受到影响的表决组已经接受了重整计划草案；其二，保护反对债权人利益原则，即重整计划草案必须保证每一个反对重整计划草案的债权人，在重整程序中都至少可以获得他在清算程序中本可获得的清偿，而且没有受到不公平的歧视。实践中，还应当考虑以下几个因素：一是重整计划草案对清算状态下和重整条件下清偿比例的测算要准确；二是债务人或者管理人已经与债权人或股东进行了充分的沟通协商，并经过了表决、补充表决程序，重整计划草案仍未能通过；三是重整计划草案已对债务清偿方案、清偿资金来源等做出明确安排，且具有可行性；四是重整计划草案应当包括削减出资人权益的内容，以寻求股东和债权人利益之间的平衡。为了限制法院强制批准权力的滥用和最大限度保护利害关系人的合法权益，法院在强制批准上市公司重整计划草案前应报经最高法院批准。 ◎上市公司重整计划的执行 关于上市公司重整计划的执行人。我们认为，重整计划的执行人依法只能是债务人，除非出现法律规定的特殊原因（如债务人存在破产欺诈或其他严重损害债权人利益的行为等），管理人才能作为执行人。出资人、债权人或者重组方如果希望直接参与重整计划的执行，应当以出资人权益调整的方式或者通过债务人有权机构指定的方式介入，最终仍应当以债务人的名义执行重整计划。 关于上市公司重整计划在执行过程中的变更。是否允许在重整计划的执行过程中变更重整计划，企业破产法没有明确规定。我们认为，重整计划的变更在特殊情况下是必要的，问题在于应当经过何种程序进行变更。较为公平合理的方式是采取与通过重整计划相同的程序，即由受重整计划变更影响的利害关系人按照原重整计划的表决程序重新表决，通过之后再报法院裁定批准。 ◎上市公司重整程序的终结 根据企业破产法的规定，法院裁定批准重整计划的同时终止重整程序，即重整计划批准之日为重整程序终止之日。但对于重整计划执行完毕后，法院是否应当裁定确认重整计划执行完毕或者终结重整程序，法律并无明确规定。我们认为，由于重整计划执行完毕将产生一系列重大法律后果，因此，必须通过裁定方式予以确认，法院可以依据企业破产法第四条的规定，适用民事诉讼法第一百四十条第一款第（十一）项的规定，裁定终结重整程序。 （深圳市中级人民法院民七庭课题组） |