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| 金锦萍：如何解读民政部的社会捐赠归集政策？ |
| 仁合公益与法律研究中心 时间：2020年2月5日23：40 来源： 北京大学社会法学金锦萍授权发布 |
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锐评 | 金锦萍：如何解读民政部的社会捐赠归集政策？
作者：金锦萍，北京大学非营利组织法研究中心主任
01问题的由来
这几天舆论焦点之一是：被肺炎防治指挥部指定的五家机构接收社会捐赠之后未能及时将捐赠的物资及时拨付的问题上，湖北省红十字会和武汉市红十字会首当其冲，不少观点认为症结在于这两家红十字会不具备应有能力，而且还存在错误或者滥用行为。（根据新闻报道，湖北省红会负责人已经因此被免职。）
这五家机构之所以被委以重任，缘起湖北省肺炎防治指挥部和武汉市肺炎防治指挥部的通告。通告主要内容如下：
武汉新型冠状病毒肺炎防控指挥部1月23日发布的《关于接收防治新型冠状病毒感染的肺炎捐赠的公告》（第4号）确定：
官方接受捐赠主体为武汉市慈善总会何武汉市红十字会，接受捐赠的物资为当前急需用于疫情防控的物资，包括:医用设备、医疗设备、试剂、药品、防护设备、消洗设备、耗材(其中口罩需求量较大)等。暂不接受与疫情防控无关的物资和境外捐赠。而且明确捐赠的款物原则上由武汉市新冠肺炎防控指挥部统一调配使用。武汉市慈善总会、武汉市红十字会将依法依规公布捐赠接收和使用情况，接受社会监督。
湖北省新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部通告1月26日发布的通告确定：
接受社会捐赠的主体为湖北省红十字会、湖北省慈善总会和湖北省青少年发展基金会。当前急需用于疫情防控的物资包括：医用防护服、N95口罩、医用（外科）口罩、正压隔离衣、防护面罩、护目镜、消毒液等。暂不接受与疫情防控无关的物资。同时捐赠款物除定向捐赠外，原则上由湖北省新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部统一调配使用。湖北省红十字会、湖北省慈善总会、湖北省青少年发展基金会将依法依规及时公布捐赠款物接收和使用情况，接受社会监督。
1月26日，基于这两个公告，民政部发布了《关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》（民政部公告第476号），其中明确：“慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集的款物，由湖北省红十字会、湖北省慈善总会、湖北省青少年发展基金会、武汉市慈善总会、武汉市红十字会接收，除定向捐赠外，原则上服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部的统一调配。外地慈善组织、志愿服务组织在疫情应对响应终止之前，不派工作人员、不发动组织志愿者进入湖北省。”
此后，海内外大量的捐赠物资向上述五个机构汇聚，并出现接收、存放和发放方面的困难，关于地方红十字会不胜其任的报道也形成汹涌舆情。于是以葛云松和贾西津教授等为代表的有识之士呼吁民政部尽快撤销这一公告（参见《葛云松：民政部对慈善组织所募款物的限制应撤销》），以便于释放民间志愿机制的活力，助力疫情防控工作的顺利进行。
舆论普遍认为：这五家被指定机构的能力不足已经成为应急物资的“肠梗阻”，甚至有形成“堰塞湖”的风险。因此消除梗阻，应急物资的流通应该会畅通起来。事实上，事情也在往这个方向发展：一方面武汉市红会对于定向性的社会捐赠已经网开一面，捐赠者可以直接与受赠方对接：武汉市红十字会报请指挥部同意之后，对于定向捐赠作出适当调整，境内外单位或个人如有定向捐赠意愿，可以直接与定向捐赠医疗机构对接，确认后可直接将物资发往受捐单位。如有捐赠凭证需要的，后期可凭受捐单位相关证明到武汉市红十字会办理捐赠手续（参见《武汉市红十字会对社会公告》第六号）。另一方面，红十字会也借助企业力量强化其物流管理方面的能力，例如引入九州通协助其完成了捐赠物资的入库、仓储和信息录入的工作。
但是问题并未厘清：突发事件应对中，社会捐赠归集政策的原理与原因何在？究竟该如何看待这一政策？
02突发事件应对中，社会捐赠归集政策的前世今生
特殊时期的公益捐赠归集政策并非今天才有。有较长一段时期内，我国一旦发生自然灾害或者公共卫生事件等突发事件，一般均由以下几个渠道来接受社会捐赠：民政部作为政府部门设立救灾账号，统一接受社会捐赠之外，还指定红十字总会及其地方红十字会、慈善总会及其地方慈善会接受社会捐赠。
例如2003年为应对非典型肺炎疫情，《民政部关于非典型肺炎社会捐赠的通告》中明确，此次非典型肺炎社会捐赠款物由民政部门、卫生部门负责接受，中国红十字会总会、中华慈善总会也可接受。其他部门和社会组织一律不得接受社会捐赠，已接受的捐赠款物应尽快移交民政部门或卫生部门。不符合上述规定的，均属于违规行为，广大群众可向当地民政部门举报。民政部门要会同公安、工商等部门及时查处和取缔各种形式的非法募捐活动。（要注意的是，彼时尚未有非公募基金会的出现，而且基金会数量较少，绝大多数都有官方背景。）
但是2008年汶川地震发生之后，大量基金会第一时间发起募捐活动并获得社会的广泛支持，后民政部对于宗旨和业务范围中包含有救灾减灾以及相关内容的基金会的募捐活动，都予以了事后认可。（要注意的是：2004年《基金会管理条例》颁布实施，确立两种类型的基金会：公募基金会与非公募基金会。民间力量兴办的基金会如雨后春笋般兴起。）
2010年玉树地震发生之后，公募基金会们沿袭了汶川地震时的做法，积极开展社会募捐和志愿动员工作。当时民政部、改革发展委、财政部、监察部和审计署曾经联合发出《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》（民电[2010]89号），要求十三家基金会将已经募得的善款归集到青海省民政厅救灾账户、青海省慈善总会和青海省红十字会，切实保障捐赠资金的合理配置和规范使用，旨在弥补信息不对称导致的慈善资源配置不合理，并力图对分散的社会捐赠资金进行规范和监管。但是要求社会捐赠归集的规定未能充分考量慈善事业自身发展规律，在一定程度上误读了捐赠资金的法律性质。若将善款予以统一归集使用，不仅会与《物权法》、《公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》和《自然灾害救助条例》相抵触，而且将打击慈善组织参与救灾的积极性，损害社会捐赠的可持续性，进而影响到我国慈善事业的健康发展。故有关部门主动及时予以纠正，依然由各募得款项的基金会进驻玉树开展公益项目。
到了2020年，在应对武汉肺炎疫情这一公共卫生事件时，民政部重申了湖北省肺炎防治指挥部和武汉市肺炎防治指挥部的通告上的相关精神和内容，要求社会向政府部门进行捐赠的物资，统一归集到指定的五家机构，并在此基础上又增加了若干限制性条款。
此乃事情的来龙去脉。
03问题的实质：应急处置中的政府与慈善组织的关系
进入高风险社会以来，政府管理公共事务的复杂性陡增，对政府的应急能力建设提出更高要求。自然灾害、公共卫生事件等突发事件一旦发生，都将影响正常的社会秩序，引发社会系统的紊乱，扰乱民众生活和工作秩序，给社会造成重大损失。为了尽快恢复社会秩序，因此需要通过立法来明确公共卫生事件中的政府责任和角色，赋予政府以特殊处置的权力，来调配有限的公共资源，以希冀将突发事件所导致的损失降到最低限度，从我国的《突发事件应对法》、《突发公共卫生应对条例》、《自然灾害救助条例》、《传染病防治条例》等法律法规中均可窥见这一立法目的。
（一）突发事件应对时，政府具有保障应急物资供应的职责
在公共卫生事件应对中，政府负有保障应急物资供应的责任。根据法律规定，政府在启动应急响应之后，可启用本级人民政府设置的财政预备费和储备的应急救援物资，必要时调用其他急需物资、设备、设施、工具（《突发事件应对法》第四十九条第五项）。突发事件发生后，国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门，应当保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等物资的生产、供应；铁路、交通、民用航空行政主管部门应当保证及时运送。（《突发公共卫生事件应急条例》第三十二条）
为了确保政府履行这一职责，法律甚至还赋予政府以征用私有财产的权力。（《突发事件应对法》第十二条规定：“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”）这意味必要时，人民政府及其部门是可以依法征用相关财产的。
所以，与常态相比，公共卫生事件发生乃至政府启动应急响应之后，法律赋予政府直接调配资源的权力，从而会对于公民自由和权利进行一定的限制或者中止。在应对突发事件时，政府可以要求公民提供财产或者服务，但是这一要求可以有三种不同法律性质：其一，属于公民自愿主动的志愿行为，不需要国家进行补偿或者回报；其二，属于公民履行法律规定的普遍性公共义务，国家应当给予回报；其三，政府应急征用私人财产和服务，政府事后应当予以补偿。
所以事实上指定特定机构接收社会捐赠应当属于第一种法律性质的行为。即公民自愿的志愿行为，无偿捐赠给政府，并不需要国家进行补偿或者回报。
（二）以接受主体为依据，分为政府部门接受的捐赠和社会组织接受的捐赠
募捐是慈善组织源于其特性的行为（尽管按照现行法律规定，若开展公开募捐活动的，需获得政府部门的许可）：作为以慈善为志业的组织体，慈善组织担负着“启迪心灵、保有希望、维护安全和追求正义”的使命，在面对如此重大的公共卫生事件时，及时回应，就是其价值所在，使命使然。作为社会慈善资源的受托人，实现其价值和功能主要途径之一便是：募集善款并用于社会公益目的，提升社会福祉。所以政府鼓励社会捐赠并允许慈善组织依法依规和按照捐赠人意愿开展慈善活动，合理合法。
法律也规定，政府鼓励社会捐赠。诚如《突发事件应对法》第三十四条规定：“国家鼓励公民、法人和其他组织为人民政府应对突发事件工作提供物资、资金、技术支持和捐赠。”词条规定是指政府或者其部门接受社会捐赠。而《自然灾害救助条例》（该法附则规定发生公共卫生事件，需要由县级以上人民政府民政部门开展生活救助的，参照适用这一条例）规定红十字会、慈善会和公募基金会等社会组织，依法协助人民政府开展自然灾害救助工作，同时国家鼓励和引导单位和个人参与自然灾害救助捐赠、志愿服务等活动。更有意味的是，该条例第二十四条明确规定：“定向捐赠的款物，应当按照捐赠人的意愿使用。政府部门接受的捐赠人无指定意向的款物，由县级以上人民政府民政部门统筹安排用于自然灾害救助（此规定也适用于公共卫生事件）；社会组织接受的捐赠人无指定意向的款物，由社会组织按照有关规定用于自然灾害救助（此规定也适用于公共卫生事件）。”
可见，这条规定将政府部门所接受的捐赠与社会组织所接受的捐赠进行了区分，并明确肯定和尊重社会组织对于其所募集的资金所享有的所有权。
（三）肺炎防治指挥部公告旨在以政府身份接受社会捐赠，并没有限制慈善组织的募捐权限
从目前文件来分析，湖北省和武汉市的肺炎防治指挥部的公告只是指定官方（即政府）接受捐赠的特定机构、接受捐赠的特定物资种类和物资使用的规则，并没有对慈善组织为武汉疫情开展社会募捐做出任何限制。
如上所述，这一行为性质应该解释为呼吁并接受民众和组织通过自愿的志愿行为，向政府进行捐赠，政府事后无需对此做出补偿。而且根据现行法律规定，政府在特殊情况下是可以接受公益捐赠的。（《公益事业捐赠法》第十一条规定：“在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠，并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位；也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业，但是不得以本机关为受益对象。”）
当然需要明确的是，原先发生突发事件之后，是由民政部门设立统一救灾账号接受社会向政府的捐赠。但是2010年玉树地震之后，为了保证社会捐赠的公开、透明和效率，民政部门不再接收和转送社会捐赠，充分调动社会组织来发挥作用。2018年机构改革之后，民政部的救灾司的职能并入应急管理部，但是根据“三定方案”，应急管理部只负责自然灾害和事故灾难，并不负责因公共卫生事件而导致的应急事件应对，后者根据《突发公共卫生事件应急条例》的规定，各级人民政府设立突发事件应急处理指挥部，负责应对突发公共卫生事件应急处理。卫生行政主管部门和其他有关部门在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作。政府部门设立财政账户接受社会捐赠的途径不再提及。
于是，湖北省和武汉市肺炎防控指挥部此次以政府部门身份接受社会捐赠时，也就再没有启用财政账户，而是通过指定地方红十字会、地方慈善会和特定慈善组织的方式来接受社会捐赠。但是依然属于政府部门接受社会捐赠的性质。
（四）允许慈善组织先斩后奏，并要求政府建立协调机制
与常态下不同的是，在突发事件应对时，向慈善组织的社会捐赠具有以下特性：
其一，慈善组织开展募捐活动可以“先斩后奏”。常态下，慈善组织开展募捐活动需要遵守法律规定（包括：须具有开募捐资格、进行募捐方案的备案、如果进行网络募捐的，还需要到民政部统一或者指定的慈善信息发布平台发布信息，才可以在其自己的网站上开展募捐活动。）但是在突发事件应对时，需要迅速开展救助时，慈善组织可以先斩后奏：及可以在公开募捐活动开始后十日内补办备案手续。
其二，政府应当建立协调机制。《慈善法》第三十条规定：“发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件，需要迅速开展救助时，有关人民政府应当建立协调机制，提供需求信息，及时有序引导开展募捐和救助活动。”这就是为了避免慈善组织因信息孤岛问题而导致慈善资源的不合理配置，确保公平。
04对于民政部的社会捐赠归集政策应做狭义解释
鉴于武汉市肺炎疫情严重，民政部在重申肺炎防治指挥部的公告时，希望在此基础上进一步明确相关渠道，因此民政部在湖北省和武汉市肺炎防治指挥部通告（武汉市肺炎防治指挥部和湖北省肺炎防治指挥部分别于1月23日和26日发出通告）基础上所颁发的文件（1月26日民政部发布《关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》）可作出以下解释：
（一）慈善组织需要服从指挥部的安排
鉴于当前湖北省和武汉市的情况比较紧急严重，故要求慈善组织配合湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部的安排。这就意味着对于社会捐赠的应急物资，疫情防控指挥部有权进行调集和征用，但是得遵循法定程序；这些应急物资由肺炎防控指挥部统筹使用，包括制定或者授权其他组织制定具体分配方案和分配方式。
（二）慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集款物需要归集，但是允许进行“定向捐赠”
慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集款物，由湖北省红十字会、湖北省慈善总会、湖北省青少年发展基金会、武汉市慈善总会、武汉市红十字会接收；若为非定向捐赠，则需服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部的统一调配；若为定向捐赠，则还是应该尊重捐赠人意愿；目前武汉市红十字会经指挥部同意之后已经修改了关于定向捐赠的相关程序：即捐赠者可以直接与受赠方对接：武汉市红十字会报请指挥部同意之后，对于定向捐赠作出适当调整，境内外单位或个人如有定向捐赠意愿，可以直接与定向捐赠医疗机构对接，确认后可直接将物资发往受捐单位。
事实上，这一关于“定向捐赠”的规定是允许其他慈善组织根据实际情况（尤其是获得受益人的需求信息之后）开展募捐活动，并直接实施公益项目的。
（三）以下款物不在归集范围之内
1、慈善组织为湖北省武汉市所募集的、用于疫情防控工作之外的其他慈善活动的款物，不在统一归集范围之内。
2、对于为武汉市之外的其他地区疫情防治工作而募集的款物，也不在归集范围之内。当然从逻辑上而言，各地的肺炎防控指挥部也享有在应急状态下调集和征用应急物资（其中包括社会捐赠物资）的权力。
05结论
现代社会中，突发事件应对已经成为检验国家治理体系和治理能力的试金石。一方面，发生突发事件，赋予政府以事急从权的空间，实则为了尽快应对并做出处置，以最大程度减少对于社会经济的影响，恢复社会秩序，符合社会公共利益考量；但是另一方面，又得小心应对，避免造成对公民的自由和财产权利的不当侵害。
此次公共卫生事件发生之后，地方肺炎防控指挥部发出公告并非限制慈善组织依法获得的募捐以及开展慈善活动的权利，而是确定政府部门接受社会捐赠的主体和渠道。所以，重申前方指挥部公告精神的民政部公告也应该按照这一逻辑做出狭义解释。唯有如此，方能确保政府主导下的突发事件应对时的步骤协调、资源分配公平，避免出现资源配置上“旱涝不均”现象。尤其对于当下形势最为紧急的湖北省而言，既要兼顾武汉市和武汉市以外地区的资源分配，又要考虑同一地区内不同级别不同专长的医疗机构之间的资源分配，还要衡量急需物资的可持续供给，所以要求社会向政府部门的捐赠相对归集，并无明显不当。
但是需要明确的是，这一要求并不影响公众和企业向其所选定的慈善组织进行捐赠，也不限制未获得指挥部指定的慈善组织依法接受社会捐赠并直接开展慈善项目。另外，政府为保障应急防控物资的供应，也可以对于社会组织接受的社会捐赠中的急需物资进行征收，但是需符合法定程序并给予适当补偿。
疫情还在持续，挑战着我们的智慧和良知。我相信此时此刻，无论是政府部门还是慈善组织，或者专家学者还是众多民众，都心系疫情下需要支持和帮助的人们。政府部门出台这些政策的初心也是为了在总结经验教训的基础上，采取最为理想的方法让海内外的善心得以顺畅地抵达。经过梳理和解释，我们可以看到突发事件下，统筹资源合理配置确有必要，但是尊重和呵护捐赠者的意愿却是慈善事业得以持续的原动力，在这个前提下去理解和解释政策文件，还是能够找到这一平衡的。
由此可见，在不扰乱肺炎防治指挥部的安排和统筹的前提下，慈善组织们依然可以接受社会捐赠并实施公益项目，而要打赢这场抗疫战争，必须依靠广大民众的力量和智慧。慈善组织也要积极参与其中，在做好员工和志愿者安全防护的情形下，去履践自己的宗旨与使命。
在我消沉的时候，我常常喜欢读鲁迅的一句话以勉励自己：“愿中国青年都摆脱冷气，只是向上走，不必听自暴自弃者流的话。能做事的做事，能发声的发声。有一分热，发一分光，就令萤火一般，也可以在黑暗里发一点光，不必等候炬火。此后如竟没有炬火：我便是唯一的光。”尽管如今已不年轻，但是依然喜欢这段话，今天送给所有阅读此文的读者。
是的，我们都要成为内心光明的人，不负此生。
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